П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
04 жовтня 2022 р. Категорія 108010000м.ОдесаСправа № 420/21623/21
Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.
час і місце ухвалення: письмове провадження,
м. Одеса
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача: Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. , Шляхтицького О.І.
при секретаріВишневській А.В.
за участю сторін:
представник позивачаТерещенко О.І. (адвокат; ордер)
представник відповідачаТовстуха Н.О. (витяг)
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П'ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту «Одеса» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 січня 2022 року по справі за позовом Державного підприємства «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту «Одеса» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 27.10.2021 року в частині, -
встановиВ:
Позивач, звернувся до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 27.10.2021 року в частині проведення моніторингу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури, мотивуючи його тим, що 27 жовтня 2021 року за результатом проведеного моніторингу Північним офісом Держаудитслужби складено Висновок № UA-2021-08-26-016965-а, яким за наслідками моніторингу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі № UA-2021-08-26-016965-а Предмет закупівлі: Виконання робіт з розробки проектно-кошторисної документації «Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародній аеропорт Одеса» (III черга) стадії «Робоча документація». В пункті 1 констатуючої частини вказаного Висновку Відповідачем зазначено: «Моніторингом встановлено, що власником авторських майнових прав на службовий твір містобудування «Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу КП «Міжнародний аеропорт Одеса» (далі - Твір) є Український державний проектно-технологічний науково-дослідний інститут цивільної авіації «Украеропроект», що підтверджено свідоцтвом про реєстрацію авторського права на твір. Аналізом документів, розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу встановлено, що Український державний проектно-технологічний науково-дослідний інститут цивільної авіації «Украеропроект», на підставі Ліцензійного договору від 03.08.2020 № UA-О8О-05/Д4-ЛД, як Ліцензіар надає Товариству з обмеженою відповідальністю «Інститут Укрдорпроект» як Ліцензіатові одиничну ліцензію, що дає право на використання службового Твору. Положеннями вищезазначеного договору встановлено, що Ліцензіар та Ліцензіат мають право на використання Твору такими способами: - переробка (зміна) Твору шляхом здійснення коригування проектно-кошторисної документації «Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу КП Міжнародний аеропорт Одеса» стадії «Робоча документація» з наступним правом використання, оприлюднення та опублікування зміненого твору на власний розсуд. Отже, для застосування конкурентної процедури закупівлі шляхом проведення відкритих торгів із закупівлі робіт з розробки проектно-кошторисної документації стадії «Робоча документація» по об'єкту: «Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародний аеропорт «Одеса», стадія «Проект» існує достатня кількість учасників. До того ж, авторське право на Твір належить Українському державному проектно-технологічному науково-дослідному інституту цивільної авіації «Украеропроект». Таким чином, Замовником проведено переговорну процедуру закупівлі за відсутності законодавчо визначених підстав, чим порушено вимоги статті 5 та частини другої статті 40 Закону № 922-VІІІ.». В пункті 3 констатуючої частини вказаного Висновку зазначено: «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень». Позивач вважає Висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-08-26-016965-а неправомірним та таким, що суперечить вимогам законодавства.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 січня 2022 року в задоволенні позову Державного підприємства «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту «Одеса» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 27.10.2021 року в частині відмовлено повністю.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Державне підприємство «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту «Одеса» подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції не врахував, що Український державний проектно-технологічний науково-дослідний інститут цивільної авіації «Украеропроект» та товариство з обмеженою відповідальністю «Інститут Укрдорпроект» не можуть бути конкурентами, оскільки відповідно до умов Ліцензійного договору від 03 серпня 2020р. № UA-ODS-05/Д4-ЛД Український державний проектно-технологічний науково-дослідний інститут цивільної авіації «Украеропроект» вже передав Товариству з обмеженою відповідальністю «Інститут Укрдорпроект» майнові права на використання службового твору містобудування «Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу КП «Міжнародний аеропорт Одеса» в певній обмеженій сфері. Крім того, апелянт вказує, що Український державний проектно-технологічний науково-дослідний інститут цивільної авіації «Украеропроект» не може бути учасником конкурентної процедури закупівлі шляхом проведення відкритих торгів на підставі пункту 13) частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої замовник закупівлі приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), оскільки останній має податковий борг у розмірі 2180633,00 грн., який був наявний протягом усього 2021 року.
Північним офісом Держаудитслужби було надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що доводи, викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 січня 2022 року винесено законно та обґрунтовано, а тому підстави для його скасування відсутні. Крім того, відповідач вказує, що апелянт у своїй апеляційній скарзі посилається на п.13 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII щодо відмови учаснику в участі в закупівлі, проте, вказані доводи були відсутні в позовній заяві, а відповідно до ч. 4 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України щодо меж перегляду судом апеляційної інстанції - докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне:
Судом першої інстанції встановлено, що 26.08.2021 року Державне підприємство «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту «Одеса» в системі електронних закупівель оприлюднила інформацію про проведення переговорної процедури закупівлі UA-2021-08-26-016965-a «Виконання робіт з розробки проектно-кошторисної документації «Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародній аеропорт Одеса» (ІІІ черга) стадії «Робоча документація»», вид предмета закупівлі - товари, назва предмета закупівлі - послуги з інженерного проектування, код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:71320000-7: Послуги з інженерного проектування.
В якості умови застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено: необхідність захисту прав інтелектуальної власності.
В якості обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі вказано: керуючись пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45 «Про затвердження Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів», зареєстрованим Міністерством юстиції України від 1 червня 2011 р. за № 651/19389 та у відповідності до ст.ст. 433, 435, 437, 440, 1108 Цивільного кодексу України, ст.ст. 8, 24, 27, 29, 30 Закону України «Про архітектурну діяльність», Закону України «Про авторське право і суміжні права», оскільки: Український державний проектно-технологічний науково-дослідний інститут цивільної авіації «Украеропроект» є власником авторських майнових прав на службовий твір містобудування «Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу КП «Міжнародний аеропорт Одеса», стадія «Проект» (Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір від 07.06.2019 р. № 89557, видане на підставі Рішення про реєстрацію авторського права на твір Міністерства економічного розвитку і торгівлі України за заявкою від 07.05.2019 № 90521); Товариство з обмеженою відповідальністю «Інститут Укрдорпроект» (ЄДРПОУ 37355642) є належним Ліцензіатом на підставі Ліцензійного договору від 03 серпня 2020 р. № UA-ODS-05/Д4-ЛД. З метою захисту прав інтелектуальної власності, у вигляді авторських майнових прав на службовий твір містобудування «Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу КП «Міжнародний аеропорт Одеса», стадія «Проект» доцільно здійснити закупівлю робіт з розробки проектно-кошторисної документації стадії «Робоча документація» по об'єкту: «Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародний аеропорт «Одеса» (код ДК 021:2015 71320000-7 «Послуги з інженерного проектування») за переговорною процедурою.
07.09.2021 року за результатами проведеної переговорної процедури Державне підприємство «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту «Одеса» уклало з Товариством з обмеженою відповідальністю «Інститут Укрдорпроект» договір № 07-09/21 на виконання робіт з розробки проектно-кошторисної документації по об'єкту «Роботи з реконструкції, будівництва аеродромного комплексу Комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Одеса» (ІІІ черга) стадії «Робоча документація» на загальну суму 5373391,54 грн. (в тому числі ПДВ 895565,26 грн.).
Північним офісом Держаудитслужби згідно ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», п.9 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року № 23, доручення Державної аудиторської служби України від 28.09.2021 року № 003100-18/12313-2021, на підставі наказу від 05.10.2021 року № 575 було проведено моніторинг процедури закупівлі - оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі унікальний номер дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу 16 UA-2021-08-26-016965-a 26.08.2021 виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
У межах проведення моніторингу процедури закупівлі «Послуги з інженерного проектування (код ДК 021:2015 - 71320000-7 Послуги з інженерного проектування)» (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2021-08-26-016965-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ, частини п'ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 № 43, постала потреба в отриманні пояснень (інформації, документів): 1. Прошу надати підтверджуючі документи відповідно до яких застосовано переговорну процедуру закупівлі? Пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
У відповідь позивач повідомив, що: Державне підприємство «Дирекція з будівництва Міжнародного аеропорту «Одеса» на виконання запиту Північного офісу Держаудитслужби про надання підтверджуючих документів, відповідно до яких застосовано переговорну процедуру закупівлі за номером ID: UA-2021-08-26-016965-a оприлюдненого 06.10.2021 р. в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель zakupki.prom.ua, надає такі документи - належні скан-копії Ліцензійного договору від 03 серпня 2020 р. № UA-ODS-05/Д4-ЛД та Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір від 07.06.2019 р. № 89557, виданого на підставі Рішення про реєстрацію авторського права на твір Міністерства економічного розвитку і торгівлі України за заявкою від 07.05.2019 № 90521. Переговорну процедуру закупівлі «Послуги з інженерного проектування (код ДК 021:2015 - 71320000-7 Послуги з інженерного проектування)» (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель zakupki.prom.ua за номером ID: UA-2021-08-26-016965-a) застосовано у зв'язку з необхідністю захисту прав інтелектуальної власності (п.2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі») на підставі Ліцензійного договору від 03 серпня 2020 р. № UA-ODS-05/Д4-ЛД та Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір від 07.06.2019 р. № 89557, виданого на підставі Рішення про реєстрацію авторського права на твір Міністерства економічного розвитку і торгівлі України за заявкою від 07.05.2019 № 90521. Вказані документи були оприлюднені разом з іншими документами та містяться за посиланням в закупівлі за номером ID: UA-2021-08-26-016965-a в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель zakupki.prom.ua. Посилання на вказані документи в розділі «Договір» (за результатом укладення договору) закупівлі за номером ID: UA-2021-08-26-016965-a в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель zakupki.prom.ua. В якості додатків надано: скан-копію Ліцензійного договору від 03 серпня 2020 р. № UA-ODS-05/Д4-ЛД та скан-копію Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір від 07.06.2019 р. № 89557, виданого на підставі Рішення про реєстрацію авторського права на твір Міністерства економічного розвитку і торгівлі України за заявкою від 07.05.2019 № 90521.
На основі проведеного моніторингу Північний офіс Держаудитслужби 27.10.2021 року склав висновок відповідно до ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-26-016965-a, відповідно до якого за результатами моніторингу встановлено порушення статті 5 та частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, за результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору та його оприлюднення - порушень не встановлено.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов'язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Державне підприємство «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту «Одеса» повідомило, що не погоджується з висновком з огляду на наступне: Північним офісом Держаудитслужби не враховані вимоги законодавства, посилання на які міститься як в обґрунтуванні закупівлі так і в укладеному та оприлюдненому договорі закупівлі від 07.09.2021 р. № 07-09/21, а саме: Наказ Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45 «Про затвердження Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів», зареєстрованим Міністерством юстиції України від 1 червня 2011 р. за № 651/19389, ст.ст. 433, 435, 437, 440, 1108 Цивільного кодексу України, ст.ст. 8, 24, 27, 29, 30 Закону України «Про архітектурну діяльність», Закону України «Про авторське право і суміжні права», ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво». Неправильним вважає висновок Північного офісу Держаудитслужби в частині відсутності законодавчо визначених підстав для проведення переговорної процедури. Визначальною умовою для проведення переговорної процедури є наявність саме підстав для її проведення, а не наявність достатньої кількості учасників для проведення такої переговорної процедури. Державне підприємство «Дирекція з будівництва Міжнародного аеропорту «Одеса» не вбачає в своїх діях порушення вимог статті 5 та частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922- VIII, а відтак і відсутні підстави для усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель шляхом розірвання договору з урахуванням вимог Цивільного Кодексу (ст. 525) та Господарського кодексу України (ст. 188), які у свою чергу не допускають одностороннього розірвання господарського договору.
Позивач вважає протиправним висновок Північного офісу Держаудитслужби від 27.10.2021 року № UA-2021-08-26-016965-a в частині проведення моніторингу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури, у зв'язку з чим, за захистом своїх прав звернувся до суду з даним позовом.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.10.2021 року UA-2021-08-26-016965-a є таким, що відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду не погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з ч.ч.3-5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до ч.ч.6-8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
З матеріалів справи вбачається, що предметом аналізу закупівлі були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, перевірки підстав для проведення переговорної процедури закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу відповідачем було проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі (скороченої), обґрунтування застосування переговорної процедури, повідомлення про намір укласти договір, договір від 01.07.2021 № 1/07, відповідь Замовника на запит органу фінансового контролю від 08.10.2021 року.
За результатами моніторингу встановлено, що згідно з повідомленням про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури закупівлі) Замовником, на підставі пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, проведено переговорну процедуру закупівлі робіт з розробки проектнокошторисної документації стадії «Робоча документація» по об'єкту: «Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародний аеропорт «Одеса», стадія «Проект».
Обґрунтуванням проведення вказаної процедури закупівлі відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, та згідно з поясненнями Замовника, є необхідність закупівлі робіт з розробки проектно-кошторисної документації стадії «Робоча документація» по об'єкту: «Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародний аеропорт «Одеса», стадія «Проект» з метою захисту прав інтелектуальної власності, у вигляді авторських майнових прав на службовий твір містобудування «Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародний аеропорт «Одеса», стадія «Проект» (код ДК 021:2015 71320000-7 «Послуги з інженерного проектування»).
За результатами моніторингу встановлено порушення ст.5 та ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки Замовником проведено переговорну процедуру закупівлі за відсутності законодавчо визначених підстав.
Згідно з п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єктом господарювання, зокрема, існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності.
Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Так, власником авторських прав на службовий твір містобудування «Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу КП «Міжнародний аеропорт Одеса» є Український державний проектно-технологічний науково-дослідний інститут цивільної авіації «Украеропроект», що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію авторського права на твір.
З матеріалів справи вбачається, що Український державний проектно-технологічний науково-дослідний інститут цивільної авіації «Украеропроект» на підставі Ліцензійного договору від 03.08.2020 № UA-OSD-05/Д4-ЛД як Ліцензіар надає Товариству з обмеженою відповідальністю «Інститут Укрдорпроект» як Ліцензіатові одиничну ліцензію, що дає право на використання службового Твору.
Положеннями цього договору встановлено, що Ліцензіар та Ліцензіат мають право на використання Твору такими способами: переробка (зміна) Твору, шляхом здійснення коригування проектно-кошторисної документації «Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу КП Міжнародний аеропорт Одеса» стадії «Робоча документація» з наступним правом використання, оприлюднення та опублікування зміненого твору на власний розсуд.
Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що оскільки власником авторських прав на службовий твір містобудування «Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу КП «Міжнародний аеропорт Одеса» є Український державний проектно-технологічний науково-дослідний інститут цивільної авіації «Украеропроект», а Товариство з обмеженою відповідальністю «Інститут Укрдорпроект» має право на використання цього службового твору, шляхом здійснення коригування проектно-кошторисної документації з послідуючим правом використання, оприлюднення та опублікування зміненого твору на власний розсуд, тому в даному випадку існує достатня кількість учасників для застосування конкурентної процедури закупівлі, шляхом проведення відкритих торгів із закупівлі робіт з розробки проектно-кошторисної документації стадії «Робоча документація» по об'єкту: «Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародний аеропорт «Одеса», стадія «Проект».
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 13 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
Так, відповідно до даних сайту https://youcontrol.com.ua/catalog/companv details/01131589/ Український державний проектно-технологічний науково-дослідний інститут цивільної авіації «Украеропроект» має податковий борг у розмірі 2 180 633,00 грн., який був наявний протягом усього 2021 року, в тому числі на дату проведення процедури закупівлі робіт з розробки проектно-кошторисної документації «Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародній аеропорт Одеса» (III черга) стадії «Робоча документація» та укладення відповідного договору з ТОВ «Інститут Укрдорпроект»).
Разом з тим, з висновку № UA-2021-08-26-016965-а від 27.10.2021 року не вбачається, що вказані обставини були досліджені Північним офісом Держаудитслужби під час проведення моніторингу та відображені в ньому.
Колегія суддів зауважує, що висновок Північного офісу Держаудитслужби від 27.10.2021 року № UA-2021-08-26-016965-a, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб'єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов'язання для виконання.
Оскаржуваний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Наведене узгоджується із правовими висновками Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, викладеними у постановах від 05.03.2020 р. у справі № 640/467/19 та від 26 травня 2022 року у справі №480/496/19.
Як установлено під час розгляду справи, зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, полягає в тому, щоб «здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.
Зазначивши у висновку про необхідність «розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України і оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Зобов'язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема заходи щодо розірвання договору, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19.
До того ж, відповідно до ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Частинами 1, 2 ст. 598 Цивільного кодексу України визначено, що зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.
Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Таким чином, чинне законодавство встановлює вимоги, за яких допускається припинення зобов'язання частково або у повному обсязі.
Пунктом 4.11 Договору № 07-09/21 від 07.09.2021 визначено, що замовник має право розірвати Договір в односторонньому порядку у випадку неналежного виконання умов Договору або невиконання Підрядником взятих на себе обов'язків за даним Договором із письмовим попередженням Підрядника за 30 днів до такого розірвання. Кошти сплачені Підрядникові до моменту розірвання Договору та не підтверджені відповідними Актами здачі-приймання виконаних робіт підлягають поверненню Замовнику протягом 10 робочих днів.
Пунктом 5.3 Договору № 07-09/21 від 07.09.2021 сторони визначили, що цей Договір може бути розірваний тільки за домовленістю Сторін, яка оформлюється додатковою угодою до цього Договору.
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що чинне законодавство, а також положення укладеного Договору № 07-09/21 від 07.09.2021 не передбачають такої підстави для розірвання договору як його розірвання за вимогою органу державного фінансового контролю за наслідками проведеного моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до статті 599 Цивільного кодексу зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Згідно з Актом від 20.10.2021 №1 та Актом від 16.11.2021 №2 здачі-приймання робіт по Договору № 07-09/21 від 07.09.2021, підрядник ТОВ «Інститут Укрдорпроект» здав, а замовник ДП «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту «Одеса», прийняв роботи з розробки проектно-кошторисної документації «Реконструкція, будівництво аеродромного комплексу комунального підприємства «Міжнародній аеропорт Одеса» (III черга) стадії «Робоча документація» на загальну суму 5 373 391,54 грн., а саме:
Акт №1 від 20.10.2021р. на суму 2083218,38 грн. був сплачений позивачем 20.10.2021р. у сумі 1000000,00 грн. та 02.11.2021р. у сумі - 1083218,38 грн.
Акт №2 від 16.11.2021р. на суму 3290173,16 грн був сплачений позивачем 17.11.2021р. у сумі 2000000,00 грн. та 20.12.2021р. у сумі 1290173,16 грн.
Отже, Договір № 07-09/21 від 07.09.2021 року виконаний сторонами у повному обсязі і припинений шляхом його виконання, ще під час розгляду справи у суді першої інстанції. Однак, судом першої інстанції під час розгляду справи не надано оцінки вказаним фактам та обставинам.
Крім того, колегія суддів зазначає, що вимога суб'єкта владних повноважень щодо розірвання договору № 07-09/21 від 07.09.2021 року є крайньою мірою та не є пропорційною та співмірною між виявленим порушенням та засобом його усунення.
У рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально-обумовленим цілям».
Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб'єктів права.
В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою.
В результаті виявленого порушення жодних збитків державі спричинено не було, а тому запропонований спосіб усунення недоліку (розірвання договору) не є пропорційним поставленим цілям.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 21 січня 2021 року (справа № 120/1297/20-а) зазначив, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання договору поставки, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи товариства з обмеженою відповідальністю «Політехносервіс» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог і зазначає, що проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України є самостійною обставиною для його скасування.
Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, а відтак, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, - оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Державного підприємства «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту «Одеса», - задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 січня 2022 року по справі № 420/21623/21, - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позов Державного підприємства «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту «Одеса», - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 27.10.2021р № UА-2021-08-26-016965-а - про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-26-016965-а в частині проведення моніторингу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Північного офісу Держаудитслужби (04053, вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, ідентифікаційний код 40479560) на користь Державного підприємства «Дирекція з будівництва міжнародного аеропорту «Одеса» (65054, м. Одеса, аеропорт Цивільної авіації, ідентифікаційний код 38054466) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 5675 грн. (п'ять тисячі шісток сімдесят п'ять грн.).
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст Постанови складено - 06 жовтня 2022 року.
суддя-доповідач Семенюк Г.В.
судді Домусчі С.Д. Шляхтицький О.І.