03.10.2022 року м.Дніпро Справа № 904/6477/21
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Березкіної О.В. (доповідач),
суддів: Антоніка С.Г., Кощеєва І.М.
при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.
Представники сторін:
від позивача за первісним позовом: Гончаренко І.Б., довіреність №007.1Др-37-0622 від 07.06.2022 р., адвокат;
від відповідача за первісним позовом: Федорець Є.Є., адвокат;
від відповідача за первісним позовом: Носков Д.Л., паспорт серії НОМЕР_1 від 15.01.1998 р., керівник
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз"
та Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "Техінсерв"
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2022 року у справі №904/6477/21
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз"
до Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "Техінсерв"
про стягнення вартості донарахованого необлікованого обсягу природного газу у розмірі 512 229, 54 грн.
та
за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "Техінсерв"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз"
про скасування рішення Комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз"
Позивач - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "Техінсерв" із позовом про стягнення вартості донарахованого необлікованого обсягу природного газу у розмірі 512 229, 54 грн.
Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "Техінсерв" (відповідач за первісним позовом) звернувся з зустрічною позовною заявою до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" про скасування рішення Комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" ( а.с.57, т.1).
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2022 року у справі №904/6477/21 первісний позов задоволено частково.
Суд стягнув з Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "ТЕХІНСЕРВ" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОГАЗ" 422 666, 16 грн. - вартість донарахованого не облікованого обсягу природного газу, 6 339, 99 грн. судового збору.
В решті позовних вимог за первісним позовом відмовлено.
Зустрічний позов задоволено частково.
Суд скасував рішення Комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" за актом про порушення від 11.01.2021 № 12938 та нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "ТЕХІНСЕРВ" вартості не облікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газу в частині нарахування 89 563,38 грн., оформленого протоколом засідання комісії від 29.01.2021 б/н.
Суд стягнув з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОГАЗ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "ТЕХІНСЕРВ" 1 343, 65 грн. судового збору.
В решті позовних вимог за зустрічним позовом відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду, позивач за первісним позовом - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2022 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог за первісним позовом та в частині задоволення позовних вимог за зустрічним позовом, та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов АТ "Дніпрогаз" у повному обсязі, а у задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.
В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що судом неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, неповно з'ясовано всі обставини справи.
Зокрема, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції прийняв помилкове рішення в частині відмови у задоволені позовних вимог за первісним позовом та в частині задоволення позовних вимог за зустрічним позовом, оскільки:
1) письмове повідомлення споживача від 07.12.2020 року подано після того, як строк проведення періодичної повірки ЗВТ сплинув, а тому на період перерахунку об'єму споживання природного газу таке звернення впливати не може;
2) направлення Оператору ГРМ письмового звернення від 07.12.2020р. не свідчить про виконання трьох умов належної організації періодичної повірки ЗВТ, що встановлені для споживача частиною 2 главі 7 розділу X Кодексу газорозподільних систем.
Суд першої інстанції безпідставно вважає, що нарахування необлікованого обсягу природного газу слід проводити з 06.11.2020 по 21.12.2020р., пов'язуючи кінцевий термін нарахування на десятий робочий день, коли Позивач мав забезпечити прибуття представника для розпломбування ЗВТ Відповідача за письмовим повідомленням від 07.12.2020р.
Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2022 року у справі №904/6477/21 в частині відмови у задоволені позовних вимог за первісним позовом та в частині задоволення позовних вимог за зустрічним позовом та прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог АТ «Дніпрогаз» у повному обсязі, та відмови у задоволені зустрічного позову.
Також з рішенням суду не погодився відповідач за первісним позовом - Товариство з обмеженою відповідальністю “Науково-виробниче підприємство “ТЕХІНСЕРВ”, який в апеляційній скарзі просив скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2022 року в частині задоволення первісних вимог і відмовити позивачу в цій частині, а його зустрічні вимоги задовольнити в повному обсязі.
В обгрунтування своєї скарги Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "Техінсерв" посилається на те, що поза увагою суду першої інстанції залишились ті обставини, що в час спірних дій, на території України діяли карантині обмеження. Заява № 291 від 22.10.2020, у якій Відповідач просив направити представника для виконання робіт по розпломбуванню та зняттю ЗВТ на планову повірку, була привезена до офісу Позивача (до поштової скриньки), тому що у зв'язку з початком карантину фахівці Центрів обслуговування «Дніпрогазу» надавали клієнтам виключно дистанційні консультації. Фахівці не проводили прийом громадян в відділеннях підприємства та Центрах обслуговування (фізично не виходили до відвідувачів та відмовляли ставити відмітку про отримання). Заяви та кореспонденція приймалась виключно в скриньку, без проставлення підпису про отриманні. Факт надання заяви від 22.10.2020 року підтверджується показами свідків, але судом першої інстанції цей факт не був прийнятий до уваги, а тому відповідач за первісним позовом не прострочив з поданням заяви про проведення чергової повірки лічильника.
Крім того, апелянт вважає, що навіть його звернення 07.12.2020 року з повторною заявою, неможливо розцінювати як пропуск строку, оскільки строк періодичної повірки вимірюється кварталами, а тому він до кінця поточного року не вважається таким, що пропустив строк.
Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2022 року в частині первісного позову, та ухвалення нового рішення про відмову у задоволені первісного позову, та задоволення зустрічних вимог у повному обсязі.
Ухвалами Центрального апеляційного господарського суду від 22.07.2022 року (у складі колегії суддів: головуючий суддя - Березкіна О.В. (доповідач), судді - Іванов О.Г., Орєшкіна Е.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "Техінсерв" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2022 року у справі №904/6477/21, призначено до розгляду на 31.08.2022рік о 9-30.
Відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.18р. зі змінами, призначено повторну автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі № 904/6477/21 у зв'язку з перебування у відпустці суддів: Іванова О.Г., Орєшкіної Е.В.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.08.2022, справу №904/6477/21 передано колегії суддів у складі: Березкіна О.В. (головуючий, доповідач), судді: Антонік С.Г., Кощеєв І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.08.2022року прийнято апеляційні скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "Техінсерв" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2022 року у справі №904/6477/21 - до свого провадження. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 03.10.2022 року о 09:30год. в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал судових засідань №207.
Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" у відзиві на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "Техінсерв" просить залишити без змін рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2022 року по справі № 904/6477/21, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "Техінсерв" залишити без задоволення ( відзив на апеляційну скаргу).
В судовому засіданні 03.10.2022року представники сторін надали свої пояснення щодо вимог апеляційних скарг.
03.10.2022 року в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що 01.01.2016 ТОВ "НВП "ТЕХІНСЕРВ" (Споживач), за погодженням з АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" (Постачальник) підписало заяву-приєднання №09420DBQ84FH016 до умов Договору розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими).
Згідно з додатком № 4 до Типового договору, який додається до заяви-приєднання, на об'єкті газопостачання споживача ТОВ "Техсервіс" встановлений комерційний вузол обліку Курс-01А № 3908, типорозмір/d20, ммG25.
Сторони без заперечень підписали акти приймання-передачі природного газу №ДНГ0041266 від 30.11.2020 та № ДНГ0043297 від 31.12.2020.
Відповідно до технічної дозвільної документації на комерційний вузол обліку Курс-01А № 3908, встановлений у Відповідача, остання повірка лічильника проведена 05.11.2018.
Листом № 07-12/3 від 07.12.2020, зареєстрованим у Позивача під № СЛ-8591-49103-1220 від 07.12.2020, Відповідач просив направити представників для зняття лічильника об'єму газу Курс 25 № 0003908 для його повірки.
11.01.2021 представники Позивача склали Акт № 12938 перевірки технічного стану вузла обліку, відповідно до якого, за заявою Споживача, о 11:15 год. знято лічильник на держ. повірку. За проханням Споживача замість існуючого лічильника встановлено аналогічний підмінний Курс 01 G25 зав. 02243; пов. 07.08.2019.
11.01.2021 Відповідачем (Замовник) з ТОВ "УКРГАЗІНЖИНІРИНГ" (Виконавець) укладено Договір № ДУГІ-21.1062-ПВН надання послуг з організації проведення повірки та наладки газового обладнання, за п. 1.1. якого Виконавець зобов'язується надати послуги, пов'язанні з організацією проведення повірки лічильника газу "Курс" G 25 та наладки газового обладнання на об'єкті Замовника, який знаходяться за адресою: м. Дніпро, вул. Івана Езау 17-Б (далі за текстом Послуги), а Замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконані послуги, на передбачених цим Договором умовах.
Того ж дня, 11.01.2021 року представники Позивача склали акт про порушення № 12938, в якому зазначено, що в порушення Кодексу газорозподільних систем: р.ХІ, гл. 2, п. 2.4. вичерпано термін держ. повірки лічильника, комісія Оператора ГРМ з розгляду даного акту буде проводити засідання 29.01.2021 за адресою: вул. О. Коптського, 5. Споживач ознайомлений з актом, що підтверджується підписом представника - Ступки В.О.
На засіданні комісії Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення від 29.01.2021 розглянуто акти про порушення, складені за фактом пропущення строку періодичної повірки, та постановлено, акти за порушення задовольнити, провести заміну режиму нарахувань згідно п.п. 1 п. 4 гл. 4 р. ХІ Кодексу ГРМ, а саме: по номінальній потужності неопломбованого газового обладнання.
У актах-розрахунках від 29.01.2020, з посиланням на розділ ХІ гл. 4 п. 4 п.п. 1 Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою НКРЕ КП 30.09.2015№ 2494, умови договору на розподіл природного газу, проведено розрахунок споживання природного газу за період з 06.11.2020 по 01.12.2020. Позивач нарахував Відповідачеві: 600 годин роботи неопломбованого газового обладнання, 27762,00м3 спожитого газу, 1756,80 м3 обсяг нарахований в листопаді 2020 в роздруківці, 26005,20 м3 обсяг донарахування за листопад 2020; за період з 01.12.2020 по 01.01.2021 Позивач нарахував Відповідачеві: 744 годин роботи неопломбованого газового обладнання, 34424,88м3 кількості спожитого газу, 3769,84 м3 обсяг нарахований в грудні 2020 в роздруківці, 30655,04 м3 обсяг донарахування за грудень 2020.
Всього за період з 06.11.2020 по 01.01.2021 сума до оплати становить 512 299,54 грн.
Листом № 33 від 04.03.2021 Відповідач просив Позивача направити представників для установки та опломбування лічильника об'єму газу Курс 25 № 0003908 після повірки.
На лист Відповідача № 808 від 08.03.2021 Позивач надав роз'яснення, зокрема, що розрахунок обсягу спожитого природного газу за січень 2021 по належному йому об'єкту у відповідності до умов діючого договору розподілу природного газу, а також вимог Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494. З дати початку прострочення періодичної повірки ( з 7:00 год. 06.11.2020) до дати встановлення та опломбування справного та повіреного лічильника промислового Курс-01А G25 № 2243 (по 11:15 год. 11.01.2021), нарахування проведено за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання. Таким чином, об'єм не облікованого (донарахованого) природного газу склав: за листопад 2020 26005,20 м3; за грудень 2020 30655,04 м3.
10.03.2021 Відповідач та ТОВ "УКРГАЗІНЖИНІРИНГ" підписали акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №311, яким підтверджується виконання ТОВ "УКРГАЗІНЖИНІРИНГ" послуг, зокрема: робота з організації проведення повірки лічильника газу "Курс" G25, який знаходиться за адресою: м. Дніпро, вул. Івана Езау 17-Б та наладка вузла обліку газу, яких знаходиться за адресою: м. Дніпро, вул. Івана Езау 17-Б.
Представники Позивача 10.03.2021 склали Акт № 12938 перевірки технічного стану вузла обліку, відповідно до якого за заявою споживача в 11:00 год. перекрито вхідну засувку, знято лічильник і замінено на аналогічний, після проходження чергової держ. повірки встановлено Курс-01 G25А. зав. № 3908. Пов. 08.02.2021. Обнулений в загальні синхронізовані показання, налаштовані конфігурації в 11:25 проведено пуск газу, УУГ перевірено на герметичність та проходження імпульсів.
Позивач надав Відповідачеві повідомлення № 491-Ск-3379-0421 від 20.04.2021 про припинення (обмеження) газопостачання № ДНГ0000850 від 20.04.2021, яким запропоновано Відповідачеві у термін до 07:00 год. 30.04.2021 самостійно відключити від газових мереж газоспоживання і підготувати до пломбування газоспоживне обладнання по вул. Івана Езау (Булигіна), 17б.
14.05.2021 Відповідачеві направлений рахунок на оплату № 61003818 від 03.02.2021 на суму 512 229,54 грн.
За даними Позивача, Відповідач рахунок не оплатив.
Відповідач рішення Позивача оформлене протоколом засідання комісії від 29.01.2021 вважає протиправним, у зв'язку з чим просить його скасувати.
Звертаючись до Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "ТЕХІНСЕРВ" із позовом про стягнення вартості донарахованого не облікованого обсягу природного газу у розмірі 512 229,54 грн., позивач - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОГАЗ" посилався на порушення відповідачем терміну проведення періодичної повірки ЗВТ, що є підставою для зміни встановленого режиму нарахування об'ємів розподіленого природного газу з дати початку прострочення періодничної повірки, тобто, з 06.11.2020 року до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ, тобто, до 01.01.2021.
Заперечуючи проти заявлених позовних вимог щодо стягнення вартості донарахованого не облікованого обсягу природного газу у розмірі 512 229,54 грн., та звертаючись із зустрічним позовом про скасування рішення Комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом - Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "ТЕХІНСЕРВ" посилався на те, що він не пропустив строк проведення періодичної повірки газового обладнання, оскільки листом від 22.10.2020 року звернувся до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" із листом про розпломбування та зняття ЗВТ.
Окрім того, оскільки на лічильнику газу, який проходив періодичну повірку у 2018 році містився відбиток повірочного тавра без зазначення наступного терміну його повірки, та з урахуванням того, що міжповірочний інтервал визначається у кварталах, півроках, роках, то наступна періодична повірка лічильника повинна відбутись до кінця четвертого кварталу 2020 року, тобто, до 31.12.2020 року.
Задовольняючи первісні позовні вимоги частково та стягуючи на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОГАЗ" 422 666,16 грн. - вартості донарахованого не облікованого обсягу природного газу, та відповідно задовольняючи зустрічні позовні вимоги частково, та скасовуючи рішення Комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" за актом про порушення від 11.01.2021 № 12938 та нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "ТЕХІНСЕРВ" вартості не облікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газу в частині нарахування 89 563,38 грн., господарський суд першої інстанції виходив з того, що нарахування вартості не облікованого обсягу природного газу слід проводити за період з 06.11.2020 по 21.12.2020, а не по 01.01.2021.
До такого висновку суд першої інстанції дійшов з огляду на те, що відповідач за первісним позовом 07.12.2020 звернувся до позивача із заявою №07-12/3, яка відповідає зразку, опублікованому на вебсайті Позивача та містить відмітку працівника Позивача про одержання документа саме 07.12.2020, а тому виходячи з положень Кодексу ГРМ, протягом десяти робочих днів (07.12.2020 + 10 робочих днів) Позивач мав забезпечити прибуття свого представника для розпломбування ЗВТ Відповідача.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Закон України "Про ринок природного газу" визначає наступних суб'єктів ринку природного газу: оператор газотранспортної системи; оператор газорозподільної системи: оператор газосховища, оператор установки LNG, замовник, оптовий продавець, оптовий покупець, постачальник, споживач.
Відповідно до кодексу ГРМ оператор газорозподільної системи - суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.
Згідно з п. 1, 2 глави 1 розділу VI кодексу ГРМ суб'єкти ринку природного газу (у тому числі споживачі), які в установленому законодавством порядку підключені до газорозподільних систем, мають право на отримання/передачу природного газу зазначеними газорозподільними системами за умови дотримання ними вимог цього кодексу та укладення договору розподілу природного газу. Доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до ГРМ для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та оператором ГРМ (до ГРМ якого підключений об'єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 №2498 в порядку, визначеному цим розділом.
Відповідно до п. 3 глави 3 розділу VI кодексу ГРМ договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою типового договору розподілу природного газу.
Розділом X кодексу ГРМ передбачений порядок періодичної повірки засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) по об'єктах споживачів, що не є побутовими.
Згідно з п. 1, 2 глави 6 розділу X кодексу ГРМ власник комерційного ВОГ або суб'єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).
Протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач і суміжний суб'єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії:
- контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу);
- перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку;
- монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.
Власники ЗВТ, що є елементами комерційних ВОГ, зобов'язані забезпечити належний контроль за строками спливу міжповірочних інтервалів ЗВТ та організацію проведення їх періодичної повірки. Здійснення періодичної повірки ЗВТ забезпечується власником ЗВТ за власний рахунок.
Для належної організації періодичної повірки власних ЗВТ, що входять до складу комерційного ВОГ, споживач повинен:
1) завчасно (до дати прострочення періодичної повірки) направити Оператору ГРМ письмове повідомлення (зразок якого Оператор ГРМ має опублікувати на своєму вебсайті) про дату та час демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці установки) та необхідність забезпечення представником Оператора ГРМ розпломбування ЗВТ. Звернення має бути направлене не пізніше десяти робочих днів до запланованої дати;
2) забезпечити на дату демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці встановлення) доступ представникам Оператора ГРМ до ЗВТ для його розпломбування та складання відповідного акта розпломбування (п. 1,2 глави 7 розділу Х кодексу ГРМ).
Відповідно до п. 1 глави 5 розділу XI кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 розділу XI кодексу ГРМ, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення.
Згідно з п. 6 глави 6 розділу X кодексу ГРМ позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:
1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;
2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об'єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;
3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;
4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;
5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;
6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.
Розділом ХІ кодексу ГРМ передбачений порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об'ємів природного газу у випадку виявлення порушень вимог цього кодексу.
Згідно з п. 3.1 плави 2 розділу XI кодексу ГРМ до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать:
1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
Відповідно до п. 4 глави 4 розділу XI кодексу ГРМ у разі виявлення оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого:
1) при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
Відповідно до п. 8 глави 5 розділу XI кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
При цьому, згідно з п. 11 глави 5 розділу ХІ кодексу ГРМ за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.
При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
При складанні акта-розрахунку враховується таке:
1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об'єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;
2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об'єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об'ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об'єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці.
Згідно з п. 12 глави 5 розділу XI кодексу ГРМ вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.
Якщо об'єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об'єм природного газу не вважається простроченою.
Статтею 58 Закону України "Про ринок природного газу" передбачена можливість оскарження рішення комісії з розгляду актів про порушення.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до технічної дозвільної документації на комерційний вузол обліку Курс-01А № 3908, встановлений у Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "ТЕХІНСЕРВ" , остання повірка лічильника проведена 05.11.2018.
Розділом 7 Кодексу ГРМ визначений порядок періодичної повірки ЗВТ по об'єктах споживачів, що не є побутовими, яким визначено, що для належної організації періодичної повірки власних ЗВТ, що входять до складу комерційного ВОГ, споживач повинен: завчасно (до дати прострочення періодичної повірки) направити Оператору ГРМ письмове повідомлення (зразок якого Оператор ГРМ має опублікувати на своєму вебсайті) про дату та час демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці установки) та необхідність забезпечення представником Оператора ГРМ розпломбування ЗВТ. Звернення має бути направлене не пізніше десяти робочих днів до запланованої дати.
07.12.2020 за вих. № 291 ( тобто, з порушенням терміну проходження періодичної повірки) Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "ТЕХІНСЕРВ" звернулось до Позивача із заявою про направлення представника з метою розпломбування та зняття ЗВТ для проходження повірки ( а.с. 77 т.1), на виконання якого 11.01.2021 представники Позивача о 11:15 год. зняли лічильник на держ. повірку та замість існуючого лічильника встановили аналогічний підмінний Курс 01 G25 зав. 02243; пов. 07.08.2019.
З огляду на вищезазначене, господарський суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обгрунтованість нарахування НВП «Техінсерв» об'єму переданого газу за номінальною потужністю за період з дати початку прострочення періодичної повірки, тобто, з 06.11.2020 року по 21.12.2020 року у сумі 422 666,16 грн.
При цьому, доводи АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" про те, що такий розрахунок необхідно здійснювати по 11.01.2021 року, тобто, до дати встановлення лічильника з обмінного фонду АТ «Дніпрогаз», оскільки НВП «Техінсерв» не виконав умови, передбачені п. 1,2 глави 7 розділу Х кодексу ГРМ - не надав вимогу про розпломбування вузла обліку, не зазначив дату та час демонтажу ЗВТ на повірку, є неспроможними з огляду на наступне.
Дійсно, відповідач пропустив термін подачі заявки для виконання робіт з розпломбування та зняттю ЗВТ для проходження повірки, оскільки подав таку заявку лише 07.12.2020 року, а тому суд правильно визначив початок періоду розрахунку з дати початку прострочення періодичної повірки, тобто, з 06.11.2020 року.
В той же час, обов'язку споживача відповідає зустрічний обов'язок оператора ГРМ здійснити розпломбування та демонтаж ЗВТ не пізніше десяти робочих днів до запланованої дати у відповідності до п.п.1 п.2 гл. 7 розділу Х кодексу ГРМ.
При цьому, кодекс ГРМ не виключає необхідність дотримання цього строку оператором ГРМ у випадку несвоєчасного звернення споживача із відповідною заявою.
Оскільки відповідач за первісним позовом 07.12.2020 звернувся до позивача із заявою №07-12/3, яка відповідає зразку, опублікованому на вебсайті Позивача та містить відмітку працівника Позивача про одержання документа саме 07.12.2020, господарський суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що виходячи з положень Кодексу ГРМ, Позивач мав забезпечити прибуття свого представника для розпломбування ЗВТ Відповідача протягом десяти робочих днів (07.12.2020 + 10 робочих днів), а тому нарахування вартості не облікованого обсягу природного газу необхідно проводити за період з 06.11.2020 по 21.12.2020, а не по 11.01.2021.
Доводи позивача за первісним позовом - АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" про те, що заява відповідача від 07.12.2020 року не відповідала вимогам п.п.1 ч.2 гл. 7 розділу Х Кодексу ГРМ, осільки не містила дати та часу демонтажу ЗВТ на повірку, що звільняло позивача від необхідності дотримуватися 10-ти денного строку , є необгрунтованими з огляду на наступне.
Так, дійсно, відповідно до .п.1 ч.2 гл. 7 розділу Х Кодексу ГРМ, споживач повинен завчасно (до дати прострочення періодичної повірки) направити Оператору ГРМ письмове повідомлення (зразок якого Оператор ГРМ має опублікувати на своєму вебсайті) про дату та час демонтажу ЗВТ на повірку.
Проте, зразок відповідної заяви, яка розміщена на сайті Оператора ГРМ - АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", не містить посилання на необхідність узгодженя у заяві дати та часу демонтажу.
Заява відповідача від 07.12.2020 року у повному обсязі відповідає зразку, розміщеному на сайті.
У постанові Верховного Суду у складі Об'єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10 квітня 2019 року у справі № 390/34/17 (провадження № 61-22315сво18) зроблено висновок про те, що добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки) ґрунтується ще на римській максимі - "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них. Цей висновок був застований у пункті 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 25 травня 2021 року у справі № 461/9578/15-ц (провадження № 14-175 цс 20).
Керуючись наведеними принципами, колегія суддів вважає, що розміщуючи на сайті Оператора ГРМ зразок письмового повідомлення для забезпечення представником Оператора ГРМ розпломбування ЗВТ, який не містив вимоги щодо зазначення у відповідній заяві дати та часу монтажа ЗВТ на повірку, позивач - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "Техінсерв" не дотримався принципу добросовісності, розумності та справедливості, оскільки звернення відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "Техінсерв" із заявою, яка за формой та змістом відповідала розміщеному позивачем зразку, дозволило у подальшому одній стороні - Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" діяти на шкоду іншій стороні -Товариству з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "Техінсерв".
Посилання позивача - АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" на те, що лише 11.01.2021 року відповідач уклав Договір № ДУГІ-21.1062-ПВН надання послуг з організації проведення повірки та наладки газового обладнання з ТОВ "УКРГАЗІНЖИНІРИНГ" не спростовує висновки суду, оскільки дата укладання такого Договору з боку відповідача залежала виключено від дій Оператора ГРМ щодо виконання робіт по розпломбуванню та зняттю ЗВТ для проходження повірки.
Доказів того, що саме з вини споживача виконання робіт АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" по розпломбуванню та зняттю ЗВТ для проходження повірки протягом 10 робочих днів після його звернення з заявою від 07.12.2020 року, тобто після 21.12.2020 року було неможливим, позивач не надав.
Доводи відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "ТЕХІНСЕРВ" про те, що ним не було пропущено строк звернення із заявою про направлення представника оператора ГРМ для виконання робіт по розпломбуванню та зняттю ЗВТ для проходження повірки, з якою він звертався первинно 22.10.2020 року, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на наступне.
Так, Відповідач за первісним позовом - Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "ТЕХІНСЕРВ" посилається на лист № 291 від 22.10.2020, адресований Позивачеві та нотаріально посвідченими заявами свідків.
Відповідно до статті 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Проте, оцінюючи даний лист, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що направлення зазначеної заяви не підтверджується документами, передбаченими "Правилами надання послуг поштового зв'язку" або розпискою/відміткою Позивача про її отримання, а свідчення свідків працівників Відповідача, не можуть замінити (бути належним доказом) встановленого порядку доказування.
Також, колегія суддів вважає неспроможними доводи апелянта - відповідача за первісним позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "ТЕХІНСЕРВ" про те, що його звернення 07.12.2020 року з повторною заявою, неможливо розцінювати як пропуск строку, оскільки строк періодичної повірки вимірюється кварталами, а тому він до кінця поточного року не вважається таким, що пропустив строк, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 251 ЦК України, строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.
Відповідно до ч.1 ст. 252 ЦК України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.
Строк, що визначений роками, спливає у відповідні місяць та число останнього року строку (ч.1 ст. 254 ЦК України).
Відповідно до п. 5 глави 6 розділу X кодексу ГРМ засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу.
Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.10.2016 №1747 затверджено міжповірочні інтервали законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, відповідно до якого для лічильників класу 1.0 встановлено міжповірочний інтервал 2 роки.
Відповідно до п. 2 Порядку встановлення міжповірочних інтервалів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1195 від 16.12.2015 (далі Порядок № 1195), міжповірочний інтервал для законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки - проміжок часу або напрацювання між двома послідовними повірками законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, протягом якого метрологічні характеристики такого засобу повинні відповідати встановленим вимогам
Згідно з п. 4 Порядку № 1195 значеннями міжповірочного інтервалу є квартал, півроку, один рік, два, три роки тощо.
Оскільки для лічильника відповідача встановлений повірочний період у 2 роки, то з моменту попередньої повірки - 05.11.2018 року, строк наступної повірки правильно визначено судом і позивачем як такий, що спливає у відповідні місяць та число останнього року строку- тобто, 05.11.2020 року.
З урахуванням вищезазначеного, господарський суд першої істанції обгрунтовано частково задовольнив як первісні вимоги щодо стягнення вартості необлікованого обсягу природного газу, так і зустрічні вимоги про скасування рішення Комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" за актом про порушення від 11.01.2021 № 12938 та нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "ТЕХІНСЕРВ" вартості не облікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газу в частині нарахування 89 563,38 грн.
Інші доводи сторін є безпідставними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.
Таким чином, господарський суд Дніпропетровської області всебічно, повно, об'єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційних скарг без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без зміни.
Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
Апеляційні скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "Техінсерв" - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2022 року у справі №904/6477/21 - залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг покласти на апелянтів.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку, передбаченому ст. 287 ГПК України.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 05.10.2022року.
Головуючий суддя О.В.Березкіна
Суддя С.Г.Антонік
Суддя І.М.Кощеєв