Постанова від 27.09.2022 по справі 915/591/20

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2022 року м. ОдесаСправа № 915/591/20

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Ярош А.І.

суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання Молодов В.С.,

за участю представників:

від ДП «АМПУ»: Запорожець Д.Ю.

від ТОВ “Гідробуд Україна”: Мазуренко Т.С

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі

апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “Гідробуд Україна” та Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України”

на рішення господарського суду Миколаївської області від 04 листопада 2021 року, суддя в І інстанції Смородінова О.Г., повний текст якого складено 15.11.2021 в м. Миколаєві

у справі № 915/591/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “Гідробуд Україна”

до відповідача: Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” (Адміністрація Миколаївського морського порту)

про визнання будівельних робіт оплаченими за рахунок авансу, стягнення заборгованості,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю “Гідробуд Україна” звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України”, в якій просило суд:

- визнати будівельні роботи по акту приймання виконаних будівельних робіт № 15 на загальну суму 1 934 680,75 грн та по акту приймання виконаних будівельних робіт № 16 на загальну суму 1 475 556,64 грн оплаченими за рахунок авансу за Договором № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017;

- стягнути з ДП “АМПУ” заборгованість за Договором № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 по акту приймання виконаних будівельних робіт № 15 у сумі 4 278 125,40 грн, інфляційні витрати у сумі 21 270,75 грн, три проценти річних від простроченої суми у розмірі 54 040,30 грн, пеню у сумі 436 006,92 грн та збитки у сумі 17 151 581,57 грн.

Позовні вимоги ґрунтуються на підставі умов пунктів 2.1, 4.3, 4.5, 4.6, 7.1.2, 12.3, 12.6, 12.7, 16.4 Договору № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 з додатками та додатковими угодами до нього; акту про початок робіт від 27.08.2018; актів приймання виконаних будівельних робіт № 15 за жовтень 2019 року та № 16 за листопад 2019 року; листувань між сторонами; Договору про надання послуг спецтехніки № 01/082019 від 15.08.2019 з додатковою угодою та актами виконання робіт (надання послуг) до нього; Договору оренди транспортного засобу № 260419 від 26.04.2019 з актами надання послуг до нього; наказів директора ТОВ “Гідробуд Україна” (з кадрових питань); застосування норм статей 509, 526, 625, 837, 846, 850, 853, Цивільного кодексу України, статей 224, 225 Господарського кодексу України та мотивовані таким:

Оскільки відповідач, як замовник, не здійснив оплати виконаних робіт, відповідно до акта приймання виконаних будівельних робіт ф.КБ-2в №15: з вересня місяця 2019 року не виконував свої обов'язки за Договором та за законодавством України та чинив перешкоди позивачу, як Підряднику, з метою унеможливлення виконання Робіт за Договором, оскільки відмовляв у допуску працівників на об'єкт будівництва та не узгоджував подальші строки проведення робіт, а в грудні 2019 р. направив повідомлення про розірвання Договору з 28.12.2019, ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” вимушене звернутися до суду з вимогами про стягнення з ДП “АМПУ” заборгованості за виконані роботи, з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, трьох процентів річних від простроченої суми, пені (визначеної умовами Договору), а також збитків, завданих простоєм.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 04.11.2021 року у справі №915/591/20 (суддя Смородінова О.Г.) позовні вимоги задоволено частково.

Визнано будівельні роботи по акту приймання виконаних будівельних робіт № 15 на загальну суму 1934680,75 грн та по акту приймання виконаних будівельних робіт № 16 на загальну суму 1475556,64 грн оплаченими за рахунок авансу за Договором № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017.

Стягнуто з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна» заборгованість за Договором № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 по акту приймання виконаних будівельних робіт № 15 у сумі 4 278 125,40 грн, інфляційні витрати у сумі 21 270,75 грн, три проценти річних від простроченої суми у розмірі 32 261,27 грн, пеню у сумі 230 153,79 грн, а також 119 580,73 грн судового збору.

В задоволенні решти позовних вимог в частині стягнення з відповідача трьох процентів річних від простроченої суми у розмірі 21 778,76 грн, пені у розмірі 205 853,13 грн та збитків у розмірі 17151581,57 грн відмовлено позивачу.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції встановив:

Щодо зарахування зустрічних однорідних вимог суд погодився з тим, що звернення Товариства з обмеженою відповідальністю “ГІДРОБУД УКРАЇНА” до господарського суду з даним позовом про стягнення з відповідача заборгованості за Договором №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 по акту приймання виконаних будівельних робіт №15 у сумі 4 278 125,40 грн, свідчить про незгоду позивача із проведеним зарахування та фактичне оспорювання такого правочину.

Суд послався на господарську справу № 915/212/20, за результатами розгляду якої Господарським судом Миколаївської області 07.12.2020 було прийнято рішення, залишене без змін 07.07.2021 постановою Південно-західного апеляційного господарського суду, яким позов товариства з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД Україна» задоволено повністю; визнано недійсним правочин №4540/18-01-02/Вих/18 від 12.12.2019 про розірвання Договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 щодо будівництва причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва, укладеного між ДП «Адміністрація морських портів України» та ТОВ «ГІДРОБУД Україна»; визнано незаконними вимоги №4930/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019 р. по Гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018 року на загальну суму 76 772 882,06 грн. та вимоги №4928/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019р. по Банківській гарантії №2295-17 від 21.12.2017 року на загальну суму 9 497 875,00 грн.; визнано відсутність права у Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту) на отримання грошових коштів: у розмірі 76 772 882,06 грн. на підставі Гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018 року та у розмірі 9 497 875,00 грн. на підставі Банківської гарантії №2295-17 від 21.12.2017 року.

Таким чином, оскільки факт недійсності правочину №4540/18-01-02/Вих/18 від 12.12.2019 про розірвання Договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 щодо будівництва причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва, укладеного між ДП «Адміністрація морських портів України» та ТОВ «ГІДРОБУД Україна» встановлено рішенням Господарського суду Миколаївської області від 07.12.2020 у справі № 915/212/20, яке набрало законної сили 07.07.2021, то вказані обставини не потребують доказування при розгляді даної справи.

Отже, посилання відповідача на п. 7.3.3 Договору та на те, що на час оформлення відзиву Договір є припиненим є хибним і недоведеним.

Проаналізувавши обставини даної справи у сукупності з висновками суду по господарській справі № 915/212/20, суд вважає, що взаємозалік у даному випадку не відбувся.

Так, однорідність вимог - відсутня, оскільки ДП “АМПУ” здійснило зарахування зустрічних вимог не по основному зобов'язанню. Однорідність вимог повинна пред'являтися й у природі зобов'язань. Тобто, для зарахування вимог про повернення ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” незакритої частини авансу по Договору від 27.12.2017 №196-В-МИФ-17 (не є основним зобов'язанням Підрядника по Договору), повинно існувати рішення суду, яке набрало законної сили, про стягнення з ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” на користь ДП “АМПУ” таких вимог.

Строк оплати - не настав, оскільки вимога ДП “ЛМПУ” до ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” про повернення незакритої частини авансу по Договору від 27.12.2017 №196-13-МИФ-17 є передчасною, строк її виконання не настав, адже правочин про одностороннє розірвання Договору з підстави порушення Підрядником своїх зобов'язань скасовано в судовому порядку, що підтверджується постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.07.2021 у справі №915/212/20.

Безспірність - відсутня, оскільки існував спір, що підтверджується судовою справою №915/212/20. В судовому порядку правочин про одностороннє розірвання Договору №196-В-МИФ-17 було визнано недійсним.

Таким чином, оплата, виконаних робіт по Актам виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в №15 та №16, ані в рахунок оплати по авансу в розмірі 3 410 237,39 грн, ані в рахунок оплати решти боргу по Акту №15 в сумі 4 278 125,40 грн, вчинена відповідачем не була.

У зв'язку з вищенаведеними обставинами, суд першої інстанції дійшов висновку, що Товариство з обмеженою відповідальністю “ГІДРОБУД УКРАЇНА” цілком законно просить визнати будівельні роботи по акту №15 на суму 1 934 680,75 грн та по акту № 16 на загальну суму 1 475 556,64 грн оплаченими за рахунок авансу, а також стягнути з ДП “АМПУ”: заборгованість за виконані роботи по акту № 15 в сумі 4 278 125,40 грн.

Окрім основного боргу, позивач також нарахував та заявив до стягнення з відповідача:

- три проценти річних від простроченої суми в розмірі 54 040,03 грн за період з 23.11.2019 по 24.04.2020;

- інфляційне збільшення боргу на суму 21 270,75 грн за період з 23.11.2019 по 24.04.2020;

- пеню за порушення строків виконання робіт на суму 436 006,92 грн за період з 23.11.2019 по 24.04.2020.

Водночас, як встановлено судом та вбачається з наданих документів та пояснень обох сторін, Акти приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма КБ-2в) № 15 (за жовтень 2019 року), № 16 (за листопад 2019 року) були підписані обома сторонами 29.12.2019 (том І, а.с. 195-201) без зауважень і без заперечень.

Отже, відсотки річні та інфляційні збитки позивачем нараховано з допущенням помилок, а саме - в частині визначення періоду нарахування, оскільки прострочення відповідача мало місце з (29.12.2019 + 15 банківських днів) 24.01.2020.

За перевіркою суду обґрунтованою сумою 3 % річних у даній справі є 32 261,27 грн, яка і підлягає стягненню з відповідача. Обґрунтованою сумою інфляційних втрат є 21 287,95 грн., водночас, беручи до уваги те, що суд не може вийти за межі позовних вимог (ч. 2 ст. 237 ГПК України), з відповідача належить стягнути суму інфляційних втрат в розмірі, який був заявлений позивачем, - 21 270,75 грн. обґрунтованою сумою пені у даній справі є 230 153,79 грн.

Щодо збитків у сумі 17 151 581,57 грн., - позивачем не доведено, що витрати, понесені на оплату послуг спецтехніки, залученої для виконання робіт з будівництва причалу № 8 у Миколаївському морському порту, за договором №01/082019 від 15.08.2019, на оренду крану стрілового гідравлічного на автомобільному шасі за договором оренди транспортного засобу №260419 від 26.04.2019, а також на виплату заробітної плати працівникам які були направлені на об'єкт будівництва до Миколаївського морського порту за період вересень-грудень 2019 року знаходяться в причинному зв'язку з діями відповідача.

Позивач не надав докази того, що понесені позивачем витрати на оплату послуг спецтехніки, залученої для виконання робіт з будівництва причалу № 8 у Миколаївському морському порту, за договором №01/082019 від 15.08.2019, на оренду крану стрілового гідравлічного на автомобільному шасі за договором оренди транспортного засобу №260419 від 26.04.2019, а також на виплату заробітної плати працівникам які були направлені на об'єкт будівництва до Миколаївського морського порту за період вересень-грудень 2019 року об'єктивно є прямим та невідворотнім наслідком дій відповідача; цей наслідок суб'єктивно не залежить від волі та бажання самого позивача та/або не залежить від сторонніх обставин.

Товариство з обмеженою відповідальністю “Гідробуд Україна” не погодилось з вказаним рішенням та звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.11.2021 в частині відмови у стягненні збитків у сумі 17 151 581,57 грн. та ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ «ГІДРОБУД УКРАЇНА» про стягнення з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» збитків у сумі 17 151 581,57 грн. задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що виконання Позивачем робіт з будівництва причалу № 8 у Миколаївському морському порту було неможливе в період вересень-грудень 2019 року у зв'язку з недопуском Замовником Підрядника до робіт.

Так, листом від 13.09.2019 Замовник повідомив, що рішенням Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області від 26.07.2019 № 19 анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт та заборонив виконувати роботи щодо будівництва причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м.Миколаєва, хоча акт про зупинення робіт - відсутній і Підряднику не надався.

В той же час, в рамках судової справи № 640/17094/19, Окружним адміністративним судом міста Києва постановлено ухвалу від 24.09.2019 про забезпечення позову.

Зокрема, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2019 по справі №640/17094/19 були вжиті наступні заходи забезпечення позову:

зупинено дію рішення Державної архітектурно будівельної інспекції України від 26.07.2019 № 19 щодо анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 01.06.2018 №ІУ 113181520686 на об'єкт будівництва «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська,23 у Заводському районі м. Миколаєва»;

зупинено дію рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області № 98-с від 24.05.2019 щодо скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на об'єкт будівництва «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська,23 у Заводському районі м. Миколаєва»;

зупинено дію рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області № 01-з від 09.01.2019 щодо зупинення дії мостобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на об'єкт будівництва «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська,23 у Заводському районі м. Миколаєва».

26.09.2019 ТОВ «ГІДРОБУД УКРАЇНА» на підставі ухвали Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.09.2019 про вжиття заходів забезпечення позову звернулося до Замовника з проханням допустити працівників до будівельного майданчику для відновлення та продовження робіт.

Однак, Товариством було отримано відмову. Зокрема, Миколаївська філія ДП .«АМПУ» в своєму листі - відповіді від 26.09.2019 зазначила, що ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.09.2019 про вжиття заходів забезпечення позову не визначені заходи щодо можливості поновлення виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва «Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва». У зв'язку з чим, МФ ДП «АМПУ» не вбачає за можливе забезпечити допуск ТОВ «ГідроБуд Україна» до виконання будівельних робіт на території Миколаївського морського порту.

Таким чином, Відповідач з вересня 2019 року заборонив виконувати роботи щодо будівництва причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м.Миколаєва та відмовляв підряднику (Позивачу) у допуску працівників до робіт. що змусило Позивача звернутись з позовом до Господарського суду Миколаївської області (справа №915/2146/19).

В рамках розгляду даної судової справи, суд за клопотанням Позивача вжив заходи забезпечення позову та заборонив Державному підприємству "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі вчиняти дії, які перешкоджають виконанню умов Договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, укладеного між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" та товариством з обмеженою відповідальністю "ГІДРОБУД УКРАЇНА" (ухвала Господарського суду Миколаївської області від 25.10.2019 по справі №915/2146/19).

Також ухвалою Господарського суду м. Києва від 09.09.2019 у справі №910/11648/19 за позовом в.о. прокурора Миколаївської області в інтересах держави в особі Кабінету Міністрів України до Миколаївської обласної державної адміністрації, Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", були вжиті заходи забезпечення позову та заборонено Державному підприємству "Адміністрація морських портів України" вчиняти із земельною ділянкою площею 1,6207 га (кадастровий номер 4810136300:07:002:0062) дії, спрямовані на зміну цільового призначення вказаної земельної ділянки, її поділу або об'єднання з іншими земельними ділянками, укладати договори, вчиняти інші правочини щодо неї, а також проведення на ній будь-яких будівельних робіт.

Вищевказана заборона на проведення будівельних робіт тривала до її скасування постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 по справі №910/11648/19. Однак, в подальшому виконання робіт за Договором не було відновлено.

Натомість Замовник направив на адресу ТОВ «ГІДРО БУД УКРАЇНА» повідомлення №4540/18-01-02/Вих/18 від 12.12.2019 про розірвання з 28.12.2019 договору №196-В-МИФ- 17 від 27.12.2017, яке Позивач оскаржив до Господарського суду Миколаївської області (справа №915/212/20).

Оскільки Замовник з вересня місяця 2019 року не здійснював покладені на нього обов'язки, встановлені договором підряду №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 та законодавством України, відмовляв Підряднику у допуску працівників до робіт та не узгоджував подальші строки проведення робіт, не складаючи при цьому акта про зупинення робіт, як того вимагає п.11.7 договору, ТОВ «ГІДРОБУД УКРАЇНА» зазнав ряду збитків за вказаний період у загальній сумі 17 151 581,57 грн.

Щодо збитків апелянт зазначає:

- у Договорі про надання послуг спецтехніки від 15.08.2019, укладеного між ТОВ «Гідробуд Україна» та ТОВ «ТІС-Гідротехніка» було погоджено та чітко зазначено місце, де будуть надаватися послуги - Миколаївський морський порт. Зазначення у п.1.5 вказаного Договору «та переходи між портами ІОжний та Миколаїв. Місце початку та місце закінчення надання послуг акваторія порту ІОжний причали ДП «Сісайд-Україная» означає, що спецтехніка першопочатково знаходитиметься у порту Южний, причали ДП «Сісайд-У країна», звідки Замовник її має перебазувати до порту Миколаїв і навпаки, - після закінчення виконання робіт у Миколаївському морському порту. А із зазначеного у специфікації переліку спецтехніки та її технічних характеристик вбачається, що означена техніка призначена для виконання масштабних будівельних робіт та в умовах виконання робіт на воді .

- здійснення будь-яких будівельних робіт (у т.ч. реконструкції, модернізації, ремонту чи ін.) у морському порту є виключною компетенцією ДП «АМПУ» та не може здійснюватися за замовленням іншого суб'єкта господарської діяльності. Таким чином, замовлення позивачем послуг будівельної спецтехніки у ТОВ «ТІС-Гідротехніка» за Договором №01/082019 від 15.08.2019 із чітким визначенням в умовах вказаного договору місця надання послуг - Миколаївського морського порту - безумовно свідчить про те, що означена техніка мала бути використана для виконання ТОВ «Гідробуд Україна» своїх зобов'язань за Договором підряду №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, укладеного з ДП «Адміністрація морських портів України», з будівництва причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23. Додатково це підтверджується і співпадінням часових рамок надання послуг відповідної спецтехіки (вересень-грудень 2019 року).

- Аналогічно і щодо Договору оренди транспортного засобу (крана стрілового гідравлічного на автомобільному шасі) №260419 від 26.04.2019, укладеного позивачем з ТОВ «Вейтекс ЛТД», у якому хоч прямо і не зазначено, що вказаний транспортний засіб буде використовуватися для виконання робіт у Миколаївському морському порту, однак зафіксовано місце передачі транспортного засобу - м.Миколаїв, вул. Заводська, 23 (п.3.3 Договору оренди транспортного засобу №260419 від 26.04.2019). Додатково -період оренди - вересень-жовтень 2019 року.

Апелянт наголошує, що в матеріалах справи наявні усі первинні документи, котрі підтверджують заявлені до стягнення з ДП «АМПУ» збитки, яких зазнало ТОВ «Гідробуд України» у зв'язку з недопуском його працівників на об'єкт будівництва.

Взяті судом до уваги доводи відповідача про відсутність у матеріалах справи доказів перерахування позивачем коштів відповідним контрагентам не спростовують факту наявності збитків, оскільки неоплата позивачем станом на сьогоднішній день у повному обсязі своїх зобов'язань перед контрагентами за період простою на об'єкті будівництва, яка зумовлена відсутністю фінансової можливості здійснення такої оплати у зв'язку з невиконанням замовником своїх зобов'язань з оплати виконаних робіт як за спірним, так і за іншими договорами, не свідчить про те, що ТОВ «Гідробуд Україна» не зазнав відповідних збитків. Адже обов'язок виконати умови договору - оплатити надані на його користь послуги не припинений та залишається зобов'язанням підприємства.

Крім того, з рішенням суду першої інстанції також не погодилось Державне підприємство “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України”, та звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.11.2021 скасувати в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити ТОВ «Гідробуд Україна» в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

При цьому, скаржник зазначає:

- щодо визнання актів виконаних будівельних робіт №15, 16 оплаченими в рахунок авансу - з урахуванням п. 4. 7 Договору неосвоєна частина авансу у розмірі 76 772 882,06 грн. зменшилася на 3 410 237, 39 грн. (1 934 680, 75 грн.+ 1 475 556, 64 грн.) на підставі підписаних актів № 15 та № 16 приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в, КБ-З). З урахуванням погашення авансу на підставі вказаних актів, сума дебіторської заборгованості за Договором (неосвоєна частина авансу) становила 73 362 644,67 грн., яка згодом зменшилася до 69 084 519 ,27 грн. на підставі заяви про зарахування зустрічних однорідних вимог.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, в частині позовних вимог щодо визнання будівельних робіт по акту приймання виконаних будівельних робіт № 15 на загальну суму 6 212 806, 15 грн. та по акту приймання виконаних будівельних робіт № 16 на загальну суму 1 475 556,64 грн. оплаченими за рахунок авансу за Договором предмет спору взагалі відсутній.

Наявність в матеріалах справи актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в є належними та допустимими доказами, зі змісту яких можливо встановити зменшення суми авансу. Крім того, Відповідачем до матеріалів справи були надані два акти звірки взаємних розрахунків за період 27.12.2017-21.12.2019, та за період 01.01.16-25.02.2020.

Отже, акти звірки взаємних розрахунків підписані уповноваженою особою Позивача (боржника) є доказами, що свідчать про фактичне визнання Позивачем наявності у нього перед Відповідачем боргу.

- Щодо зарахування зустрічних однорідних вимог - вказані зустрічні вимоги є грошовими, а отже однорідними. Станом на сьогоднішній день договір від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 є розірваним з 28.12.2019, а отже наявна підстава щодо повернення незакритої суми авансу Позивачем. Єдиним аргументом суду першої інстанції, який дозволив зробити висновок про спірність заборгованості, це наявність спору у справі. № 915/212/20. Однак, як вже зазначалося, Постановою Верховного суду у складі Касаційного господарського суду від 18.11.2021 касаційну скаргу ДП «АМПУ» задоволено частково. Рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.12.2020 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.07.2021 скасовано, а справу № 915/212/20 направлено на новий розгляд до Господарського суду Миколаївської області. При цьому, на момент надіслання заяви про зарахування зустрічних однорідних вимог справи № 915/212/20 не існувало, адже провадження у справі було відкрито лише 16.03.2021.

Оскільки Позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості кожної зі сторін за договором на дату вчинення одностороннього правочину із зарахування зустрічних однорідних вимог була іншою, ніж та, яка зазначена у заяві, та не надав доказів часткового чи повного погашення цієї заборгованості, вважає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку що безспірність відсутня.

- Щодо стягнення штрафних санкцій- апелянт не погоджується з стягненням 3% річних - 32 261,27 грн., інфляційні втрати - 21 270,75 грн., пеня - 230 153,79 грн. за період з 24.01.2020 по 24.04.2020. Відповідно до п. 11.3 Договору, листом від 27.12.2019 Адміністрація направила на адресу Підрядника зауваження, щодо наданих актів № 15, № 16 про виконані будівельні роботи , після чого виправлені та підписані зі сторони Замовника акти виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт направлені на Адресу Підрядника листом від 21.02.2020 року. Розуміючи той факт, що Замовник зобов'язаний сплатити Підряднику за виконані роботи суму у розмірі 4 287 125,40 грн по акту приймання виконаних будівельних робіт № 15 за жовтень 2019, а також те, що Підрядник не використав суму авансу, Замовник 25.02.2020 направив Позивачу заяву про зарахування зустрічних однорідних вимог - таким чином, факт прострочки з боку Відповідача відсутній. Навіть якщо брати до уваги висновок суду першої інстанції, що прострочення Відповідача мало місце з 24.01.2020 (підписання акту приймання виконаних будівельних робіт 29.12.2019 + 15 банківських днів), то нарахування штрафних санкцій потрібно було здійснювати по 25.02.2019 (дата заяви про зарахування зустрічних однорідних вимог), а не як по 24.04.2020 (на дату подання позову).

Крім того, як вже зазначалося, між Позивачем та Відповідачем було підписано акт звіряння взаємних розрахунків за період 01.01.2016-25.02.2020, який є доказом, що свідчить про фактичне визнання Позивачем саме у нього боргу перед Відповідачем, а не навпаки.

Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.12.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Гідробуд Україна” та за апеляційною скаргою Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” на рішення господарського суду Миколаївської області від 04.11.2021 року у справі №915/591/20. Призначено розгляд справи №915/591/20 на 25 січня 2022 року о 12-00 год. Об'єднано апеляційну скаргу Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” до сумісного розгляду з апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Гідробуд Україна”.

Встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання копій іншим учасникам справи; заяв чи клопотань стосовно процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо).

04.01.2022 року до суду апеляційної інстанції від Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Гідробуд Україна”, в якому відповідач вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін в частині відмови у стягненні збитків.

18.02.2022 року до суду надійшло клопотання ТОВ «Гідробуд Україна» про прийняття та приєднання до матеріалів справи додаткових доказів, а саме ТОВ «Гідробуд Україна» повідомляє апеляційний суд про те, що не мав можливості подати до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього, такі докази:

- копії платіжних доручень: від 23.08.2019 №235 на суму 1 500 000,00 грн., від 02.09.2019 №260 на суму 2 250 000,00 грн., від 04.10.2019 №382 на суму 1 875 000,00 грн., від 25.10.2019 №1095 на суму 300 000,00 грн., від 15.11.2019 №489 на суму 1 875 000,00 грн., які підтверджують здійснення оплати Товариством з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна» на користь ТОВ «Тіс-Гідротехніка» за Договором про надання послуг спецтехніки №01/082019 від 15.08.2019;

- копії платіжних доручень: від 26.09.2019 №341 на суму 500 000,00 грн., від 04.10.2019 № 392 на суму 175 500,00 грн., від 15.10.2019 №435 на суму 31 200,00 грн., від 16.02.2022 №757 на суму 839 264,24 грн., які підтверджують здійснення оплати Товариством з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна» на користь ТОВ «Вейтекс ЛТД» за Договором оренди транспортного засобу (крана стрілового гідравлічного на автомобільному шасі) №260419 від 26.04.2019;

- копії платіжних доручень: №335 від 26.09.2019, №386 від 04.10.2019, №450 від 18.10.2019, №569 від 27.12.2019, №574 від 27.12.2019, №582 від 27.12.2019, №596 від 20.01.2020, №600 від 20.01.2020, №605 від 20.01.2020, №619 від 21.01.2020, №622 від 21.01.2020, №625 від 21.01.2020, а також відповідних меморіальних ордерів за вказані дати, що підтверджують перерахування заробітної плати працівникам ТОВ «Гідробуд Україна», які були направлені на об'єкт будівництва до Миколаївського морського порту, за період простою (вересень-грудень 2019 р.).

Повідомляє, що зазначені документи не могли бути подані до суду першої інстанції, оскільки усі документи стосовно господарської діяльності ТОВ «Гідробуд Україна» по взаємовідносинах з ініціюючим кредитором (ТОВ «ТІС-ГІДРОТЕХНІКА»), а також з іншими кредиторами, які направляли заяви про вступ у справу, передавались арбітражному керуючому Паркулабу В.Г., призначеному у межах справи №910/1678/20 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна» (постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2020 було скасовано ухвалу господарського суду Київської області від 03.09.2020 та прийнято нове рішення про відмову у відкритті провадження у справі про банкрутство, постановою Верховного Суду від 1 О лютого 2021 року постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2020 у справі №910/1678/20 залишено без змін).

Крім того, підприємство не мало доступу до систем інтернет-банкінгу, було позбавлене можливості отримати офіційні відомості щодо здійснених платежів, сформувати виписки, оскільки всі зазначені сервіси були заблоковані через неможливість виконати вимоги фінансового моніторингу та пройти верифікацію щодо учасника ТОВ «Гідробуд Україна» - Компанії «ГИДРОБУД-ГРУЗІЯ».

Також до заяви долучено такі документи: копія ухвали Господарського суду Київської області від 03.09.2020 у справі №910/1678/20, копія постанови Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2020 у справі №910/1678/20 та копія постанови Верховного Суду від 10 лютого 2021 року у справі №910/1678/20, роздруковані з Єдиного державного реєстру судових рішень.

У судовому засіданні 23.02.2022 року оголошено перерву до 22.03.2022 року.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.03.2022 постановлено, що про дату, час та місце проведення судового засідання у справі №915/591/20 учасників справи буде повідомлено додатково після усунення обставин, які зумовлюють загрозу життю, здоров'ю та безпеці відвідувачів суду в умовах воєнної агресії проти України.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.07.2022 призначено справу № 915/591/20 до розгляду на 27.09.2022р. о 11:00.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

В судовому засіданні 27.09.2022 року протокольною ухвалою колегією суддів було відмовлено в задоволенні клопотання про долучення додаткових доказів від 18.02.2022, оскільки згідно з нормами частин першої та третьої статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Отже, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом доказів з порушеннями встановленого процесуальним законом порядку - це наявність об'єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії з причин, що не залежали від нього, тягар доведення яких покладений на учасника справи.

Відповідний висновок викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 26.04.2021 у справі № 910/24991/15, від 11.06.2019 у справі №906/353/17, від 05.12.2018 у справі № 910/7190/18, від 08.09.2020 у справі №927/761/19, від 21.06.2018 у справі № 906/612/17, від 03.11.2021 у справі №915/951/20.

Водночас, така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку, передбаченому статтею 269 ГПК України, незалежно від причин неподання стороною таких доказів. Саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення зазначеної норми процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якої є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

Наведений висновок послідовно викладалася Верховним Судом, зокрема, у постановах від 25.04.2018 у справі № 911/3250/16, від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17, від 26.02.2019 у справі № 913/632/17, від 06.03.2019 у справі № 916/4692/15, від 16.12.2020 у справі № 908/1908/19, від 21.01.2021 у справі № 908/3359/19, від 03.11.2021 у справі № 915/951/20.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, 27 грудня 2017 року між Державним підприємством “Адміністрація морських портів України”, як Замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю “Гідробуд Україна”, як Підрядником, був укладений Договір № 196-В-МИФ-17 (далі - Договір), відповідно до предмету якого Замовник доручає, а Підрядник зобов'язується відповідно до проектної документації та умов Договору виконати роботи з будівництва об'єкту: “Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській 23 у Заводському районі м. Миколаєва” за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, зазначені в Технічних вимогах (Додаток № 1 до Договору, який є його невід'ємною частиною) в межах ціни, визначеної в Договірній ціні (Додаток № 2 до Договору, який є його невід'ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених цим Договором, а Замовник зобов'язується прийняти і оплатити такі роботи (п. 1.1).

Згідно з п. 1.4 Договору склад та обсяги Робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків Замовника та можуть бути переглянуті Сторонами в процесі Робіт шляхом укладення відповідної додаткової угоди.

Відповідно до п.1.7 Договору, істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених чинним законодавством України.

Розділом 2 Договору Сторони погодили такі умови щодо строків виконання робіт:

2.1 Строк виконання Робіт - 730 (сімсот тридцять) (заповнюється Учасником, вказати цифрами та прописам, але не більше 790 календарних днів) календарних днів безпосереднього виконання Робіт з дати початку виконання Робіт - початок виконання Робіт - не пізніше 60 (шістдесяти) (заповнюється Учасником, вказати цифрами та прописам, але не більше 60 календарних днів) календарних днів з дня настання останньої із наступних подій:

- перерахування Підряднику попередньої оплати (авансу) згідно п. 4.1. цього Договору, надання фронту Робіт із підписанням відповідного акту та передачі наступних документів:

- передачі затвердженої проектної документації (стадія “Проект”). Передача проектної документації оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками Замовника і Підрядника;

- передачі засвідчених належним чином копій дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду. Копії дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду надсилаються із супровідним листом на адресу Підрядника або передаються за двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками Замовника і Підрядника.

2.2. Датою початку робіт є дата підписання Акту про початок робіт. Датою закінчення Робіт вважається дата їх прийняття Замовником на підставі оформленого Акту приймання-передачі закінчених робіт (акт про виконані роботи) у відповідності до розділу 5 цього Договору.

Пунктом 3.1 Договору, в редакції Додаткової угоди № 6 від 02.10.2019, Сторони погодили, що договірна ціна становить 315 890 347,97 грн без ПДВ, крім того ПДВ 63 178 069,59 грн, разом Договірна ціна цього Договору становить 379 068 417,56 з ПДВ.

Розділом 4 Договору Сторони передбачили порядок здійснення попередньої оплати (авансу) у розмірі 30 % від ціни Договору, крім того, дійшли згоди, що, зокрема:

- після повного використання коштів за затвердженим фінансовим планом на відповідний рік Роботи за об'єктом будівництва зупиняються, про що складається відповідній акт про зупинення робіт (п. 4.5);

- оплата виконаних Робіт здійснюється Замовником на підставі отриманого від Підрядника відповідного рахунку та підписаних Сторонами Актами за формами КБ-2в та КБ-3, у безготівковій формі, протягом 15 банківських днів від дати отримання оригіналу рахунку у розмірі вартості виконаних Робіт відповідно до Акту за формами КБ-2в та КБ-3 за вираховуванням відсотку сплаченої попередньої оплати (авансу). Зобов'язання Замовника з оплати виконаних Робіт (виставленого рахунка) виникає лише за умов, визначених п. 4.3 цього Договору та з урахуванням п. 4.5 цього Договору (п. 4.6);

- Підрядник протягом терміну дії цього Договору, з дня надходження попередньої оплати (авансу) підтверджує його використання за призначенням Актами за формами КБ-2в та КБ-3. Погашення (зарахування) попередньої оплати (авансу) здійснюються, при поетапних оплатах за виконані Роботи, пропорційно вартості виконаних Робіт по Актам за формами КБ-2в та КБ-3. Відсотки зарахування попередньої оплати (авансу) при поетапних оплатах за виконані Роботи відповідають відсоткам попередньої оплати за цим Договором та складають 30 (тридцять) відсотків (зазначається переможцем цифрами та прописом, але не більше 30 (тридцяти) відсотків) (п. 4.7).

За умовами п.п. 7.1.1 та 7.1.2 Договору Замовник зобов'язаний:

- своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані Роботи в порядку та на умовах, визначених цим Договором;

- приймати виконані Роботи згідно Актів за формами КБ-2в та КБ-3 в порядку та на умовах, визначених цим Договором.

Відповідно до умов п.п. 11.2, 11.3 та 11.7 Договору:

- приймання Замовником Робіт, виконаних Підрядником, проводиться у місяці пред'явлення їх Підрядником Замовнику, шляхом підписання повноважними представниками Сторін Актів за формами КБ-2в та КБ-3. Приймання днопоглиблювальних робіт відбувається на підставі планшета виконавчих промірів глибин та відомості підрахунку об'ємів;

- Акти за формами КБ-2в та КБ-3, які складаються на підставі виконаних Робіт, надаються Підрядником на розгляд Замовнику не пізніше 25 числа звітного місяця із підтвердженням відповідними документами фактичних витрат Підрядника в порядку, визначеному Національними стандартами України та чинним законодавством України. Замовник протягом 5-х робочих днів зобов'язаний розглянути і підписати Акти за формами КБ-2в та КБ-3, або дати обґрунтовану письмову відмову. У разі виявлення неякісно виконаних Робіт (недоліків), Підрядник власними силами і за власний рахунок, в термін, визначений Замовником, повинен переробити ЦІ Роботи для забезпечення їх належної якості і вдруге письмово повідомити Замовника про передачу Робіт Замовнику;

- Замовник має право зупинити Роботи, у разі виробничої необхідності, неможливості надання фронту Робіт та відповідно до п. 4.5 розділу 4 цього Договору. Зупинення та поновлення Робіт оформлюється підписами уповноважених представників Замовника і Підрядника у двосторонніх актах зупинення та поновлення робіт чи актами простоїв. Такий термін (затримки) не зараховується до загального строку виконання Робіт.

Умовами п.п. 12.6, 12.7 Договору Сторони погодили, що:

- за порушення строків оплати зданих Підрядником Робіт, відповідно до Актів за формами КБ-2в і КБ-3, за кожен день прострочення, Замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, діючої в період, за який сплачується пеня від простроченої до сплати суми за кожен день прострочення виконання;

- Сторони несуть відповідальність за порушення строків і неналежне виконання зобов'язань відповідно до чинного законодавства України. У разі виникнення у однієї із Сторін збитків, викликаних неналежним виконанням та/або порушенням строків виконання зобов'язань іншою Стороною, винна Сторона відшкодовує іншій Стороні документально підтверджені прямі збитки.

Згідно з п. 16.4 цей Договір діє протягом 2017-2019 років, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов'язаннями Сторін до їх повного виконання.

Протягом дії Договору сторонами укладалися Додаткові угоди до нього: № 1 від 26.10.2018, № 2 від 13.11.2018, № 3 від 29.11.2018, № 4 від 19.02.2019, № 5 від 27.08.2019, № 6 від 02.10.2019.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання п. 4.1 Договору Замовником здійснено попередню оплату (аванс), а саме:

17.01.2018 перерахована сума у розмірі 56 987 250,00 грн (платіжне доручення № 80 від 17.01.2018);

24.05.2018 перерахована сума у розмірі 56 987 250,00 грн (платіжне доручення № 564 від 24.05.2018). (т.1 а.с.212-213)

Відповідно до умов п. 4.7 Договору, Підрядник протягом терміну дії цього Договору, з дня надходження попередньої оплати (авансу) підтверджує його використання за призначенням актами за Формами КБ-2в та КБ-3. Погашення (зарахування) попередньої оплати (авансу) здійснюється при поетапних оплатах за виконані Роботи, пропорційно вартості робіт по актам за формами КБ-2в та КБ-3. Відсотки зарахування попередньої оплати (авансу) при поетапних оплатах за виконані Роботи відповідають відсоткам попередньої оплати за цим Договором та складають 30 (тридцять) відсотків.

27.08.2018 року між сторонами складено Акт про початок робіт за договором № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, згідно якого визначили, зокрема, що датою початку робіт по Договору № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, враховуючи п. 2.1 Договору вважається дата підписання Акту.

До позовної заяви долучено акти № 15 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року (примірна форма КБ-2в) від 15.10.2019 року на суму 6 212 806,15 грн.та № 16 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року (примірна форма КБ-2в) від 28.11.2019 року. Акти підписані тільки з боку підрядника ТОВ «Гідробуд України», з боку замовника підпис та відбиток печатки відсутні.

Також позивачем надано довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2019 р (примірна форма КБ-3) від 15.10.2019 та за листопад 2019 р (примірна форма КБ-3) від 28.11.2019.

Листом Товариства з обмеженою відповідальністю “Гідробуд Україна” № 782-О від 15.10.2019 надіслано на адресу ДП АМПУ акт №15 за жовтень 2019р., довідку про вартість та підсумкову відомість ресурсів.

Листом № 845-О від 01.11.2019 ТОВ “Гідробуд Україна” направлено ДП АМПУ рахунок до акту №15.

15.11.2019 ТОВ “Гідробуд Україна” оформив лист № 878-О до відповідача, яким просив повідомити обґрунтовані причини не підписання наданих актів за формами КБ-2в та КБ-3 № 15, та зазначив, що у випадку не отримання відповіді з зазначенням обґрунтованих причин не підписання наданих актів протягом 10 календарних днів з дати отримання даного листа, підрядник здійснить підписання наданих актів на підставі ч. 4 ст. 882 ЦК України.

Крім того, повідомлено що підрядник несе збитки у зв'язку з простоєм техніки, яка задіяна у будівництві причалу №8 з підстав неоплати виконаних робіт по наданим актам та звернув увагу на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 25.10.2019 року у справі №915/2146/19, якою заборонено Миколаївській філії ДП АМПУ вчиняти дії, які перешкоджають виконанню умов договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 року.

21.11.2019 ТОВ “Гідробуд Україна” оформив лист № 167-К до відповідача, яким повторно направив замовнику Акти за формами КБ-2в та КБ-3 № 15 на загальну суму 6 591 635,80 грн з ПДВ на підписання та просив терміново здійснити оплату за даними актами, пені за кожен день прострочення за порушення строків оплати зданих підрядником робіт та відшкодувати понесені підрядником збитки.

16.12.2019 ТОВ “Гідробуд Україна” оформив лист № 171-К до відповідача, яким констатував, що станом на 16.12.2019 замовник не підписав надані акти за формами КБ-2в та КБ-3 № 15 і не повідомив обґрунтовані причини їхнього не підписання і, відповідно, не здійснив оплату виконаних робіт. Крім того, у вказаному листі позивач просив відповідача терміново здійснити оплату за поданими Актами, пені за кожен день прострочення за порушення строків оплати зданих підрядником робіт, відшкодувати понесені підрядником збитки. Цей лист був направлений відповідачу 16.12.2019.

Листом № 920-О від 28.11.2019 ТОВ “Гідробуд Україна” направило відповідачу акт №16 за листопад, довідку про вартість виконаних робіт, підсумкову відомість ресурсів, відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат, рахунок до акту №16, виконавчу документацію до акту.

Листом № 966-О від 23.12.2019 ТОВ “Гідробуд Україна” повторно направило відповідачу акти за жовтень та листопад, довідки про вартість, виконавчу документацію до актів, тощо.

В свою чергу, листом Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” (Адміністрація Миколаївського морського порту) № 3140/18-01-02/Вих/18 від 13.09.2019 повідомлено позивача про надходження до філії 11.09.2019 року рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 19 від 26.07.2019 “Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт” щодо об'єкта «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва».

Листом Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” № 3324/18-01-02/Вих/18 від 25.09.2019 року повідомлено позивача про те, що ДП АМПУ подано до Окружного адміністративного суду м. Києва позовну заяву про визнання протиправними дій ДАБІ України по справі №640/17094/19, в рамках якої ухвалою суду від 24.09.2019 року забезпечено позов та зупинено дію рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 19 від 26.07.2019 “Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт”.

Листом ТОВ “Гідробуд Україна” № 140-К від 26.09.2019 року просив відповідача допустити ТОВ “Гідробуд Україна” до виконання будівельних робіт на території Миколаївського морського порту, зазначено що до підприємства можуть бути застосовані штрафні санкції.

Листом Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” № 3357/18-01-02/Вих/18 від 26.09.2019 року повідомлено позивача, що ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.09.2019 року по справі №640/17094/19 не визначені заходи щодо можливості поновлення виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва, отже наразі МФ ДП АМПУ не вбачає за можливе забезпечити допуск ТОВ “Гідробуд Україна” до виконання будівельних робіт на території Миколаївського морського порту.

До відзиву на позовну заяву Миколаївською філією Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” долучено Акт № 16 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року (примірна форма КБ-2в) на загальну суму 1 475 556,64 грн, з Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2019 р. (примірна форма КБ-3) та Акт № 15 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року (примірна форма КБ-2в) на загальну суму 6 212 806,15 грн, з Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2019 р. (примірна форма КБ-3) , які були підписані обома сторонами 29.12.2019.

12.12.2019 року замовник надіслав підряднику лист-повідомлення №4540/18-01-02/Вих/18 від 12.12.2019 про розірвання договору в односторонньому порядку з 28.12.2019, посилаючись на умови пунктів 7.2, 15.3 та 15.6 Договору № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, яке було отримано позивачем 16.12.2019 згідно відбитку штампу вхідної кореспонденції.

19.03.2020 року Миколаївською філією Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” направлено ТОВ “ГідроБуд Україна” заяву про зарахування зустрічних однорідних вимог, якою замовник на підставі ст. 601 ЦК України та ст. 203 ГК України заявив про:

- зарахування зустрічних однорідних вимог за Договором від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 на суму 4 278 125,40;

- припинення зобов'язання ДП “АМПУ” за Договором від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17, укладеним між ДП “АМПУ” та ТОВ “ГідроБуд Україна” на суму 4 278 125,40 грн;

- припинення зобов'язання ТОВ “ГідроБуд Україна” щодо повернення частини незакритого авансу за Договором від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17, укладеним між ДП “АМПУ” та ТОВ “ГідроБуд Україна”, у розмірі 4 278 125,40 грн.

Як вже було зазначено вище, 29.12.2019 сторони підписали акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), а саме, акт № 15 за жовтень 2019 на загальну суму 6 212 806, 15 грн та акт № 16 за листопад 2019 на загальну суму 1 475 556, 64 грн., а також довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) за жовтень 2019 та листопад 2019,

Судом встановлено, що за актом № 15 приймання виконаних будівельних робіт, на суму 6 212 806, 15 грн, з підсумку виключається авансова плата у сумі 1 934 680, 75 грн, до сплати підлягає - 4 278 125,40 грн..

В свою чергу, за актом № 16 приймання виконаних будівельних робіт на суму 1 475 556, 64 грн, враховуючи оплату авансового платежу у сумі 1 475 556, 64 грн. заборгованість відсутня.

Отже, звернення Товариства з обмеженою відповідальністю “ГІДРОБУД УКРАЇНА” до господарського суду з даним позовом про стягнення з відповідача заборгованості за Договором №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 по акту приймання виконаних будівельних робіт №15 у сумі 4 278 125,40 грн, свідчить про незгоду позивача із проведеним зарахуванням та фактичне оспорювання такого правочину.

Позивачем по справі предметом даного спору визначено вимоги про визнання будівельних робіт по актам приймання виконаних будівельних робіт оплаченими за рахунок авансу, а також стягнення з відповідача заборгованості, відсотків річних, інфляційних втрат, пені та збитків, внаслідок порушення останнім зобов'язань за укладеним між сторонами договором.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про законність вимог ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” в частині визнання будівельних робіт по акту №15 на суму 1 934 680,75 грн та по акту № 16 на загальну суму 1 475 556,64 грн оплаченими за рахунок авансу, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

За змістом статті 15 Цивільного кодексу України право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу визначено статтею 16 цього Кодексу.

Таким чином, у розумінні закону, суб'єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

При цьому, під порушенням слід розуміти такий стан суб'єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб'єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов'язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України.

Статтею 16 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондуються з положеннями статті 20 Господарського кодексу України, встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Вказаними нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним.

Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб'єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Суд зобов'язаний з'ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб. Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04.10.2017 у справі № 914/1128/16, постанові Верховного Суду від 22.01.2019 у справі № 912/1856/16.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі засоби правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань.

Крім того, Європейський суд з прав людини вказав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту й у спосіб, не передбачений законом, зокрема статтею 16 Цивільного кодексу України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Отже, оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Тобто, ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.

Судова колегія приходить до висновку, що вимога Товариства з обмеженою відповідальністю “ГІДРОБУД УКРАЇНА” про визнання будівельних робіт оплаченими за рахунок авансу не відповідає встановленим законом способам захисту прав і не призводить до поновлення права позивача, яке він вважає порушеним.

Заявлені позивачем вимоги є фактично вимогами про встановлення факту та не можуть бути предметом спору і самостійно розглядатись в окремій справі, а задоволення таких вимог не призведе до поновлення права позивача, яке, на його думку, порушено.

Обраний позивачем спосіб захисту своїх прав та інтересів є неефективним, оскільки: вимога про визнання будівельних робіт по акту №15 на суму 1 934 680,75 грн та по акту № 16 на загальну суму 1 475 556,64 грн оплаченими за рахунок авансу є фактично вимогою про встановлення факту, який має юридичне значення, тому такий факт може встановлюватись господарським судом лише при існуванні і розгляді спору, який виник між особами про відповідне право; вимога про визнання будівельних робіт по акту №15 на суму 1 934 680,75 грн та по акту № 16 на загальну суму 1 475 556,64 грн оплаченими за рахунок авансу не спростовує відсутність у позивача можливості реалізації права на задоволення своїх вимог шляхом ініціювання спору про стягнення заборгованості за договором № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017.

Щодо зарахування зустрічних однорідних вимог, судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю “Гідробуд Україна” оскаржено до Господарського суду Миколаївської області письмове повідомлення № 4540/18-01-02/Вих/18 від 12.12.2019 про розірвання з 28.12.2019 Договору № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017.

Так, за результатами судового розгляду господарської справи № 915/212/20 Господарським судом Миколаївської області 07.12.2020 було прийнято рішення, залишене без змін 07.07.2021 постановою Південно-західного апеляційного господарського суду, яким позов товариства з обмеженою відповідальністю “ГІДРОБУД Україна” задоволено повністю; визнано недійсним правочин №4540/18-01-02/Вих/18 від 12.12.2019 про розірвання Договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 щодо будівництва причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва, укладеного між ДП “Адміністрація морських портів України” та ТОВ “ГІДРОБУД Україна”; визнано незаконними вимоги №4930/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019 р. по Гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018 року на загальну суму 76 772 882,06 грн. та вимоги №4928/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019р. по Банківській гарантії №2295-17 від 21.12.2017 року на загальну суму 9 497 875,00 грн.; визнано відсутність права у Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” (Адміністрація Миколаївського морського порту) на отримання грошових коштів: у розмірі 76 772 882,06 грн. на підставі Гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018 року та у розмірі 9 497 875,00 грн. на підставі Банківської гарантії №2295-17 від 21.12.2017 року.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18 листопада 2021 року рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.12.2020 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.07.2021 у справі №915/212/20 скасовано, справу №915/212/20 передано на новий розгляд до Господарського суду Миколаївської області.

Наразі, як вбачається з Єдиного реєстру судових рішень, справа №915/212/20 не розглянута та знаходиться на розгляді господарського суду Миколаївської області на стадії підготовчого провадження.

Відповідно, судова колегія вважає передчасними посилання суду першої інстанції на факт недійсності правочину №4540/18-01-02/Вих/18 від 12.12.2019 про розірвання Договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 щодо будівництва причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва, укладеного між ДП “Адміністрація морських портів України” та ТОВ “ГІДРОБУД Україна”, оскільки рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.12.2020 у справі № 915/212/20 не набрало законної сили.

Згідно з приписами ст. 601 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Частиною 3 ст. 203 Господарського кодексу України визначено, що господарське зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічної однорідної вимоги, строк якої настав або строк якої не зазначений чи визначений моментом витребування.

Для зарахування достатньо заяви однієї сторони.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що залік однорідних зустрічних вимог у даному випадку не відбувся, з огляду на наступне.

Так, однорідність вимог - відсутня, оскільки ДП “АМПУ” здійснило зарахування зустрічних вимог не по основному зобов'язанню. Однорідність вимог повинна пред'являтися й у природі зобов'язань.

Тобто, для зарахування вимог про повернення ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” незакритої частини авансу по Договору від 27.12.2017 №196-В-МИФ-17 (не є основним зобов'язанням Підрядника по Договору), повинно існувати рішення суду, яке набрало законної сили, про стягнення з ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” на користь ДП “АМПУ” таких вимог.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (ст. 610 Цивільного кодексу України).

Одним з видів порушення зобов'язання є прострочення - невиконання зобов'язання в обумовлений сторонами строк (ч.1 ст. 612 Цивільного кодексу України).

Разом з тим, суд першої інстанції вірно встановив, що строк оплати, а саме строк повернення ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” невикористаної частини авансу не настав, оскільки вимога ДП “АМПУ” до ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” про повернення незакритої частини авансу по Договору від 27.12.2017 №196-13-МИФ-17 є передчасною, строк її виконання не настав, адже правочин про одностороннє розірвання Договору з підстави порушення Підрядником своїх зобов'язань наразі оскаржений в судовому порядку.

Суд першої інстанції також правомірно встановив, що безспірність вимог відсутня, оскільки існує спір, що підтверджується судовою справою №915/212/20, в якій оскаржено повідомлення ДП “АМПУ” про розірвання Договору №196-В-МИФ-17.

Наведеним спростовується викладене в апеляційній скарзі твердження скаржника - ДП «АМПУ» про необґрунтованість висновку суд першої інстанції про те, що безспірність відсутня, оскільки позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості кожної зі сторін за договором на дату вчинення одностороннього правочину із зарахування зустрічних однорідних вимог була іншою, ніж та, яка зазначена у заяві, та не надав доказів часткового чи повного погашення цієї заборгованості, вважає, що дійшов.

За таких обставин, оскільки зарахування зустрічних однорідних вимог за заявою МФ ДП «АМПУ» про зарахування зустрічних однорідних вимог вих. №649/18-01-02/Вих/18 від 25.02.2020 року не відбулось, в свою чергу, оплата виконаних робіт по Актам виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в №15 та №16, ані в рахунок оплати по авансу в розмірі 3 410 237,39 грн, ані в рахунок оплати решти боргу по Акту №15 в сумі 4 278 125,40 грн, відповідачем вчинена не була, відтак, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, про наявність підстав для стягнення з ДП “АМПУ” на користь позивача заборгованості за виконані роботи по акту № 15 в сумі4 278 125,40 грн.

За прострочення виконання грошового зобов'язання позивач нарахував відповідачеві три проценти річних від простроченої суми в розмірі 54 040,03 грн за період з 23.11.2019 по 24.04.2020; - інфляційне збільшення боргу на суму 21 270,75 грн за період з 23.11.2019 по 24.04.2020; - пеню за порушення строків виконання робіт на суму 436 006,92 грн за період з 23.11.2019 по 24.04.2020.

Статтею 175 ГК України встановлено, що майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Статтею 230 ГК України визначено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. Суб'єктами права застосування штрафних санкцій є учасники відносин у сфері господарювання, зазначені у статті 2 цього Кодексу.

Згідно з ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. У відповідності до ч.1 ст.550 ЦК України право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання.

Пунктом 3 ч.1 ст.611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до вимог ст. ст. 626, 629 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків і договір є обов'язковим до виконання.

Невиконання зобов'язання або виконання зобов'язання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) згідно зі статтею 610 Цивільного кодексу України є порушенням зобов'язання.

Пунктом 12.6 договору передбачено, що за порушення строків оплати зданих Підрядником Робіт, відповідно до Актів за формами КБ-2в і КБ-3, за кожен день прострочення, Замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, діючої в період, за який сплачується пеня від простроченої до сплати суми за кожен день прострочення виконання.

Згідно із частиною другою статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Таким чином, оскільки факт порушення встановленого умовами договору про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг строку виконання грошового зобов'язання з боку відповідача є встановленим, і останнім не спростовано, то, відповідно, і вимога позивача про стягнення з відповідача пені, втрат від інфляції та відсотків річних є обґрунтованою.

Як вже було зазначено вище, відповідно до п. 4.6 договору, оплата виконаних Робіт здійснюється Замовником на підставі отриманого від Підрядника відповідного рахунку та підписаних Сторонами Актами за формами КБ-2в та КБ-3, у безготівковій формі, протягом 15 банківських днів від дати отримання оригіналу рахунку у розмірі вартості виконаних Робіт відповідно до Акту за формами КБ-2в та КБ-3 за вираховуванням відсотку сплаченої попередньої оплати (авансу). Зобов'язання Замовника з оплати виконаних Робіт (виставленого рахунка) виникає лише за умов, визначених п. 4.3 цього Договору та з урахуванням п. 4.5 цього Договору.

Судом вірно встановлено, що відповідач прострочив платіж з 23.11.2019 року.

Враховуючи вищевикладене та здійснивши власний перерахунок заявлених до стягнення позивачем сум пені, 3% річних та втрат від інфляції, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідні нарахування проведені позивачем з допущенням помилок в частині визначення періоду нарахування, оскільки прострочення відповідача мало місце саме з (29.12.2019 + 15 банківських днів) 24.01.2020.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення з відповідача пені в сумі 230 153,79 грн, 3% річних в сумі 32 261,27 грн та інфляційних втрат в заявленому позивачем розмірі в сумі 21 270,75 грн.

При цьому, викладені в апеляційній скарзі твердження скаржника щодо неправомірності строків обчислення судом першої інстанції пені, 3% річних та втрат від інфляції спростовуються матеріалами справи та поясненнями сторін, а також тим, що Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) № 15 (за жовтень 2019 року), № 16 (за листопад 2019 року) були підписані обома сторонами 29.12.2019 (том І, а.с. 195-201) без зауважень і без заперечень.

Щодо вимог про стягнення збитків у сумі 17 151 581,57 грн.

До складу понесених ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” збитків позивачем включено витрати у загальній сумі 14 250 000 грн на оплату послуг спецтехніки, залученої для виконання робіт з будівництва причалу № 8 у Миколаївському морському порту, за договором №01/082019 від 15.08.2019, укладеним ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” з ТОВ “ТІС-ГІДРОТЕХНІКА”.

Факт надання відповідних послуг позивач підтверджує актами виконання робіт (надання послуг): № 32 від 30.09.2019 на суму 3 625 000,00 грн; № 34 від 15.10.2019 на суму 1 875 000,00 грн; № 35 від 31.10.2019 на суму 2 000 000,00 грн; № 39 від 15.11.2019 на суму 1 875 000,00 грн; № 42 від 30.11.2019 на суму 1 875 000,00 грн; № 44 від 15.12.2019 на суму 1 875 000,00 грн; № 46 від 24.12.2019 на суму 1 125 000,00 грн..

Крім того, позивач вказує, що зазнав витрат на оренду крану стрілового гідравлічного на автомобільному шасі у загальній сумі 1 545 964,24 грн за договором оренди транспортного засобу №260419 від 26.04.2019, укладеним ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” з ТОВ “ВЕЙТЕКС ЛТД”. Факт надання відповідних послуг товариство підтверджує актами надання послуг: № 6 від 31.10.2019 на суму 787 355,76 грн; № 5 від 30.09.2019 на суму 758 608,48 грн.

Також за період простою (вересень-грудень 2019 р.) ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” здійснювало виплату заробітної плати працівникам, які були направлені на об'єкт будівництва до Миколаївського морського порту, а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 на загальну суму 1 355 617,33 грн (з урахуванням ЄСВ).

Вказані витрати позивач підтверджує довідкою № 05/1-К від 03.02.2020 про суми нарахованої і виплаченої заробітної плати, наказами про прийняття на роботу вищевказаних працівників та наказами про їх залучення до виконання відповідних робіт. Загальна сума понесених ТОВ “ГІДРОБУД Україна” збитків становить: 14 250 000,00 грн + 1 545 964,24 грн + 1 355 617,33 грн = 17 151 581,57 грн..

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення збитків, з чим погоджується судова колегія, з наступних підстав.

Статтею 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Відповідно до статті 224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно зі статтею 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Таким чином, збитки є наслідками неправомірної поведінки, дії чи бездіяльності особи, яка порушила права або законні інтереси іншої особи, зокрема невиконання або неналежне виконання установлених вимог щодо здійснення господарської діяльності, господарське правопорушення, порушення майнових прав або законних інтересів інших суб'єктів тощо.

Відповідно до частин 1, 2 статті 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка (або порушення зобов'язання); шкідливий результат такої поведінки (шкода); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

При вирішенні спорів про відшкодування шкоди необхідно виходити з того, що шкода підлягає відшкодуванню за умови безпосереднього причинного зв'язку між неправомірними діями особи, яка завдала шкоду, і самою шкодою. Встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності шкоди. При цьому, доведенню підлягає те, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а шкода, яка завдана особі, - наслідком такої протиправної поведінки. А відтак, доводячи склад цивільного правопорушення у діях відповідача, відповідач мав довести, що його поведінка була неправомірною та протиправною. Протиправною поведінкою є різновид правової поведінки, що характеризується як соціальне відхилення від норми, зловживання правом та правопорушенням. Протиправною поведінка вважається тоді, коли суб'єкт права свідомо порушує норму права.

Статтею 225 Господарського кодексу України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Відшкодуванню підлягають збитки, що стали безпосереднім, і що особливо важливо, невідворотним наслідком порушення боржником зобов'язання чи завдання шкоди. Такі збитки є прямими. Збитки, настання яких можливо було уникнути, які не мають прямого причинно-наслідкового зв'язку є опосередкованими та не підлягають відшкодуванню.

З аналізу вищевказаних норм законодавства, вбачається, що об'єктивною стороною правопорушення є наявність збитків в майновій сфері кредитора, протиправна поведінка, яка втілилась в невиконанні або неналежному виконанні боржником зобов'язання, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та збитками. Відсутність хоч би одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним зобов'язань, оскільки в даному випадку його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Таким чином, аналіз наведених вище норм матеріального права дає підстави для висновку, що особа, яка порушила зобов'язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема, у виді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв'язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника.

За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає. При цьому, на позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки з заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Статтями 73, 74 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Як слідує з положень ст. 77, 78 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до змісту ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

При цьому, слід зазначити, що доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.

Обов'язок доказування визначається предметом спору. За загальним правилом тягар доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження понесених збитків у вказаному розмірі позивачем надано:

- договір від 15.08.2019 № 01/082019, укладений між ТОВ «Гідробуд Україна» та ТОВ «ТІС-ГІДРОТЕХНІКА» та акти наданих послуг на суму 14 250 000,00 грн.;

- договір від 26.04.2019 № 260419, укладений між ТОВ «Гідробуд Україна» та ТОВ «ВЕЙТЕКС ЛТД» та акти наданих послуг на суму 1 545 964,24 грн.;

- довідку від 03.02.2020 № 05/1-к про нараховані і виплачені суми заробітних плат працівникам ТОВ «Гідробуд Україна» на суму 1 355 617,33 грн. разом з наказами про прийняття на роботу працівників та наказами :r:rpo залучення працівників до виконання відповідних робіт.

Так, відповідно до п. 1.4 договору від 15.08.2019 № 01/082019, укладеного між ТОВ «Гідробуд Україна» та ТОВ «ТІС-ГІДРОТЕХ:НІКА» початок надання послуг спецтехніки протягом 5 днів після отримання авансу та підписання сторонами акту про початок надання послуг.

За умовами п. 1.7 Договору від 15.08.2019 № 01/082019 надання послуг проводиться після 100% місячної передоплати.

Тобто, доказом понесення фактичних витрат за Договором від 15.08.2019 № 01/082019 є факт оплати 100% місячної передоплати та підписання акту про початок надання послуг.

Проте, суд наголошує, що позивачем не надано жодних платіжних доручень, які б свідчили про перерахування ним коштів за договором від 15.08.2019 № 01/082019.

Крім того, відповідно до п. 1.5 договору від 15.08.2019 № 01/082019, місце де будуть надаватись послуги - Миколаївський морський порт та переходи між портами Южний та Миколаїв. Місце початку та закінчення надання послуг акваторія порту Южний причали ДП «Сісайд Україна».

Згідно з ст. 1 Закону України «Про морські порти України» морський порт - визначені межами територія та акваторія, обладнані для обслуговування суден і пасажирів, проведення вантажних, транспортних та експедиційних робіт, а також інших пов'язаних з цим видів господарської діяльності.

Таким чином, колегія суддів вважає, що послуги за даним договором мають надаватись з метою виконання саме ТОВ «Гідробуд Україна» зобов'язань перед будь-яким суб'єктом господарювання у морському порту Миколаїв.

Також, судом встановлено, що відповідно до п. 3.1 договору від 26.04.2019 № 260419 транспортний засіб передається орендарю за актом приймання-передачі не пізніше 3-х робочих днів після підписання Договору.

Пунктом 3.2 вказаного договору визначено, що передача транспортного засобу в оренду здійснюється за актом приймання-передачі.

Разом з цим, позивачем не надано до матеріалів справи такого акту приймання-передачі транспортного засобу за договором від 26.04.2019 № 260419.

Крім того, відповідно до п. 5.3 договору від 26.04.2019 № 260419 орендар кожного місяця сплачує Орендодавцю орендну плату шляхом перерахування відповідної суми грошових коштів на поточний рахунок Орендодавця не пізніше останнього банківського дня поточного місяця, за який нараховується орендна плата.

Згідно п. 5.7 договору від 26.04.2019 № 260419, датою належним виконанням зобов'язання з оплати грошових коштів, є день зарахування грошових коштів на банківський рахунок Орендодавця, що вказаний у розділі 11 цього Договору.

Водночас, судом встановлено, що позивачем не надано суду відповідних доказів оплати послуг оренди крану за договором від 26.04.2019 № 260419.

Крім того, відповідно до п. 2.2 договору від 26.04.2019 № 260419 територія поїздок транспортного засобу: без обмежень по території України. Виїзд транспортного засобу на територію за кордон можливий лише за попереднім письмовим погодженням Орендодавця.

Отже, колегія суддів зазначає, що орендований кран за договором від 26.04.2019 № 260419 міг бути використаний позивачем по всій території України без обмежень, а доказів того, що в спірний період даний кран був задіяний виключно для виконання зобов'язань ТОВ «Гідробуд Україна» за договором від 27.12.2017 № 196- ВМИФ-17 позивачем суду надано не було.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що позивач не зазначив виробничої необхідності у замовленні послуг спецтехніки за Договором від 15. 08.2019 № 01.082019 та оренди крану за Договором від 26.04.2019 № 260419 в період вересень 2019 - грудень 2019, оскільки в згаданий період діяли заходи забезпечення позову, якими ДП «АМПУ» заборонили проводити будь-які будівельні роботи на земельній ділянці під запроектованим причалом (ухвала Господарського суду м. Києва від 09.09.2019 по справі № 910/11648/19).

Викладені в апеляційній скарзі твердження позивача про те, що виконання ним будівельних робіт з будівництва причалу № 8 було не можливе в період вересень - грудень 2019 на підставі недопуску підрядника до робіт через судову заборону по справі № 910/11648/19; відсутність дозвільних документів у замовника (адміністративна справа №o 640/70194/19), колегія суддів не приймає до уваги, з огляду на таке.

Як встановлено судом, за умовами п. 5.3 договору від 26.04.2019 № 260419 орендар кожного місяця сплачує орендодавцю орендну плату шляхом перерахування відповідної суми грошових коштів на поточний рахунок Орендодавця не пізніше останнього банківського дня поточного місяця, за який нараховується орендна плата.

Крім того, за умовами п. 3.2 договору від 15.08.2019 № 01/082019 за надання послуг замовник виплачує виконавцю аванс у сумі 3 750 000 грн протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання договору та виставлення рахунку. Умова подальшого надання послуг спецтехніки - 100% передоплати послуг за місяць до початку надання послуг.

Отже, колегія суддів зазначає, що позивач, враховуючи заборону для виконання будівельних робіт на земельній ділянці під запроектованим причалом, з власної ініціативи замовляв послуги спецтехніки за договором від 15.08.2019 № 01/082019 та оренди крана за Договором від 26.04.2019 № 260419, не маючи на те виробничих потреб.

Щодо нарахованих та виплачених сум заробітної плати працівникам ТОВ «Гідробуд Україна» на суму 1 355 617,33 грн, наказів про прийняття працівників на роботу та наказів про залучення працівників до виконання робіт, колегія суддів зазначає таке:

- довідка від 03.02.2020 № 05/1-к не підтверджує фактичних перерахувань заробітної плати працівникам ЄСВ, так як на підтвердження понесення збитків позивачем не надано доказів, а саме платіжних документів щодо виплати та відповідно отримання працівниками заробітної плати;

- у наказах про прийняття на роботу від 01.07.2019 № 21- К, від 06.06.2019 №18-К, 07.08.2019 № 25-К, від 11.10.2019 № 30-К, зазначен випробувальний термін для працівників, доказів того, що після закінчення випробувального терміну трудові правовідносини між працівниками та ТОВ «Гідробуд Україна» були продовжені, позивачем суду не надано.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з правомірним та обґрунтованим висновком місцевого суду про те, що позивачем на підтвердження понесення збитків не надано доказів, а саме платіжних документів щодо виплати та отримання працівниками грошових коштів та платіжних документів на підтвердження оплати за оренду спецтехніки та крану.

Твердження скаржника ТОВ «Гідробуд Україна» щодо блокування доступу до будівельного майданчику, які призвели до додаткових витрат у вигляді збитків також не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду. Колегія суддів вважає, що блокування доступу до будівельного майданчику ніяк не залежало від дій ДП «АМПУ».

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність протиправної поведінки відповідача, яка є однимо з основних елементів доказування наявності збитків.

Аргументи скаржника ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” про те, що взяті судом до уваги доводи відповідача про відсутність у матеріалах справи доказів перерахування позивачем коштів відповідним контрагентам не спростовують факту наявності збитків, оскільки неоплата позивачем станом на сьогоднішній день у повному обсязі своїх зобов'язань перед контрагентами за період простою на об'єкті будівництва, зумовлена відсутністю фінансової можливості здійснення такої оплати у зв'язку з невиконанням замовником своїх зобов'язань з оплати виконаних робіт як за спірним, так і за іншими договорами, не свідчить про те, що ТОВ «Гідробуд Україна» не зазнав відповідних збитків, колегією суддів не приймаються до уваги, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, що не заборонена законом.

Стаття 42 Господарського кодексу України встановлює, що підприємницькою діяльністю є самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Умовами здійснення підприємницької діяльності згідно із ст. 50 ЦК України є повна цивільна дієздатність фізичної особи та державна реєстрація.

Відповідно, при здійсненні фізичною особою підприємницької діяльності необхідно чітко розмежовувати, в яких відносинах фізична особа виступає як підприємець, а в яких - як звичайна фізична особа.

Так, за визначенням ст. 42 Господарського кодексу України, підприємницька діяльність характеризується такими ознаками, як самостійність, ініціативність, систематичність, власний ризик, та спрямованість на визначений результат - одержання економічних та соціальних результатів та отримання прибутку.

Отже, позивач є самостійним суб'єктом господарювання, суб'єктом підприємницької діяльності, який здійснює господарську діяльність, має майно і несе відповідальність за своїми зобов'язаннями перед відповідними контрагентами на власний ризик, з якими він уклав відповідні договори усім належним йому майном. Тому, відсутність фінансової можливості перерахування позивачем коштів відповідним контрагентам ніяким чином не перебуває у залежності від виконання саме відповідачем своїх зобов'язань з оплати виконаних підрядних робіт, оскільки скаржником не доведено, що такі дії позивача призвели до важких фінансових труднощей.

Таким чином, судом першої інстанції вірно встановлено, що позивачем не доведено та не надано до суду жодного належного та допустимого доказу, що зазначені позивачем витрати на оплату послуг спецтехніки, залученої для виконання робіт з будівництва причалу № 8 у Миколаївському морському порту, за договором №01/082019 від 15.08.2019, на оренду крану стрілового гідравлічного на автомобільному шасі за договором оренди транспортного засобу №260419 від 26.04.2019, а також на виплату заробітної плати працівникам, які були направлені саме на об'єкт будівництва до Миколаївського морського порту за період вересень-грудень 2019 року, є прямими реальними збитками, які йому завдані.

Наведеним спростовуються доводи скаржника про те, що в матеріалах справи наявні усі первинні документи, котрі підтверджують заявлені до стягнення з ДП «АМПУ» збитки, яких зазнало ТОВ «Гідробуд України» у зв'язку з недопуском його працівників на об'єкт будівництва.

З огляду на наведене, колегія суддів доходить висновку про недоведеність позивачем наявності збитків та відсутності протиправної поведінки відповідача, та відповідно наявності причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками, на думку позивача.

Враховуючи, відсутність необхідних умов для стягнення збитків, суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову в частині вимог про стягнення з відповідача 17 151 581,57 грн у вигляді збитків.

Доводи апеляційної скарги Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” частково визнаються обґрунтованими судом апеляційної інстанції, в частині щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог про визнання будівельних робіт по акту приймання виконаних будівельних робіт № 15 на загальну суму 1934680,75 грн та по акту приймання виконаних будівельних робіт № 16 на загальну суму 1475556,64 грн оплаченими за рахунок авансу за Договором № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017.

Враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги ТОВ “Гідробуд Україна” не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

ЄСПЛ у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоч пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може різнитися залежно від характеру рішення. У справі «Трофимчук проти України» ЄСПЛ також зазначив, що хоч пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Устименко проти України», «Рябих проти Російської Федерації», «Нелюбін проти Російської Федерації») повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного й обов'язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення.

З огляду на викладене, судова колегія доходить висновку про наявність підстав для часткового скасування рішення господарського суду Миколаївської області від 04.11.2021 року у справі №915/591/20, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні вимог про визнання будівельних робіт по акту приймання виконаних будівельних робіт № 15 на загальну суму 1934680,75 грн та по акту приймання виконаних будівельних робіт № 16 на загальну суму 1475556,64 грн оплаченими за рахунок авансу за Договором № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017.

В іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, як законне та обґрунтоване.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, п.1 ч.1 ст.275, ст. ст. 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю “Гідробуд Україна” залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” задовольнити частково.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 04 листопада 2021 року у справі №915/591/20 скасувати частково.

Відмовити у задоволенні позовних вимог про визнання будівельних робіт по акту приймання виконаних будівельних робіт № 15 на загальну суму 1934680,75 грн. та по акту приймання виконаних будівельних робіт № 16 на загальну суму 1475556,64 грн. оплаченими за рахунок авансу за Договором № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017.

В іншій частині рішення господарського суду Миколаївської області від 04 листопада 2021 року у справі №915/591/20 залишити без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст.ст.287-288 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена 04.10.2022.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Судді Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська