29 вересня 2022 року м. Дніпросправа № 160/6340/22
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),
суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,
розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпро апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.07.2022 року (суддя Рябчук О.С., м. Дніпро, повний текст рішення виготовлено 11.07.2022 року) у адміністративній справі №160/6340/22 за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу, суд -
У травні 2022 року Департамент житлово-комунального господарства Кам'янської міської ради (далі по тексту - позивач) звернувся з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі по тексту - відповідач), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 21.04.2022 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV ДК - «Поточний ремонт елементів благоустрою на загальній території м. Кам'янське (за ДК 021:2015 - код 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3.2014 (ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-23-001318-с) - в повному обсязі.
Рішенням Дніпропетровського оружного адміністративного суду від 11.07.2022 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
З рішенням суду першої інстанції не погодився Департамент житлово-комунального господарства Кам'янської міської ради та подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги. Свої вимоги обґрунтував тим, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт зазначив, що суд прийшов до невірного висновку про те, що не було доведено протиправність висновку Західного офісу Держаудитслужби, натомість ним доведено та обґрунтовано правомірність дій при здійсненні моніторингу процедури закупівлі. На думку апелянта, суд неправильно застосував пункти 1, 7 ч.1 ст.1, ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», ч.3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 року №1082, оскільки позивач не має можливості вплинути на вид інформації, яка викладається в електронній системі закупівель, оскільки інформація заноситься на авторизований електронний майданчик автоматично; у свою чергу обов'язок слідкувати за належним функціонуванням веб-порталу Уповноваженого органу управління з питань закупівель покладено на ДП «Прозорро». Апелянт зазначав, що ним було дотримано всі вимоги законодавства у сфер закупівель та на виконання положень Закону. Відсутність технічно можливості заповнення всіх полів оголошення про проведення відкритих торгів не може бути законною підставою для встановлення факту порушення законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки замовник був фактично позбавлений права сформувати форму оголошення (шляхом заповнення полів на електронному майданчику) згідно встановленої форми, якої не існує. Апелянт зазначав, що завантаження окремого документу з зазначенням інформації англійською мовою не передбачено Законом України «Про публічні закупівлі», то ж у позивача не виникало обов'язку створювати та завантажувати такий документ. На думку апелянта, відповідач не конкретизував методику, правову базу та зміст роз'яснювальної роботи та економічних навчань, крім того, не вбачається причинно-наслідковий зв'язок між сутністю зазначених відповідачем порушень та проведенням роз'яснювальної роботи, економічних навчань; відповідач не зазначив чітких вимог та/або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради було проведено закупівлю за кодом CPV ДК - Поточний ремонт елементів благоустрою на загальній території м. Кам'янське (за ДК 021:2015 - код 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, визначено, згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2 - 3:2014) (ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-23-001318-с). Західним офісом Держаудислужби 21.04.2022 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-23-001318-с, згідно якого виявлені порушення ч.3 ст.10, ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», яким передбачена імперативна норма щодо обов'язкового оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі товарів і послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро. Станом на день оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення, про відкриті торги UА-2021 -10-23-001318-c (23.10.2021) офіційний курс гривні до євро за інформацією Національного банку України становив 30,5774 грн. (джерело інформації: https://bank.gov.ua/ua/markets/exchangerates), відповідно очікувана вартість закупівлі перевищила суму в 133 тисяч євро (20 000 000,00/30,5774 = 654 077,85). Відповідно до п.3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 №1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку. Згідно з п.21 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166, оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика повинен забезпечити для замовників на безоплатній основі можливість вчинення усіх необхідних дій для проведення закупівлі та виконання інших вимог, встановлених Законом. Моніторингом встановлено, що оприлюднене замовником оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить викладеної англійською мовою наступної інформації (обов'язковість зазначення якої в оголошенні визначена ч.2 ст.21 Закону): місцезнаходження замовника, обсяг і місце надання послуг, строк надання послуг, умов оплати, мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Було зобов'язано позивача протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Вирішуючи спір по суті, суд керувався Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Законом України «Про публічні закупівлі», згідно частин 1, 4 ст.10, ст.21 якого замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж. Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у ч.1 цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі. Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст.10 цього Закону. В оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов'язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів. Суд зазначив, що оголошення, яке було розміщено з метою проведення відкритих торгів UA-2021-10-23-001318-с, оголошення має переклад англійською мовою, проте, дійсно графи щодо місцезнаходження замовника, обсяг і місце надання послуг, строк надання послуг, умов оплати, мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції не містять перекладу англійською мовою, а тому позивачем порушено ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 1, 3, 5, 7, 8 ч.2 ст.21 Закону.
Матеріалами справи встановлено, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради було проведено закупівлю за кодом CPV ДК - Поточний ремонт елементів благоустрою на загальній території м. Кам'янське (за ДК 021:2015 - код 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, визначено, згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2 - 3:2014) (ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-23-001318-с).
Встановлено, що 23.10.2021 року Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради було розміщено на інформаційно- телекомунікаційній системі «Prozorro» оголошення наступного змісту: Найменування замовника: Депатамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам' янської міської ради; Purchasing body: Department of Housing and Construction Kam'yanskoy City Council; Категорія замовника: Юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади; Kind: Legal person providing the needs of the state or territorial community; Ідентифікаційний код замовника в ЄДР: 34827358; National ID: 34827358; Місцезнаходження замовника: вул. Москворецька, 14, Кам'янське, Дніпропетровська область, 51931, Україна; Контактна особа замовника, уповноважена здійснювати зв'язок з учасниками: Кірсік Анна Вадимівна , ІНФОРМАЦІЯ_1 , НОМЕР_1 ; Contact point: ІНФОРМАЦІЯ_1 , НОМЕР_1 , Kirsik Anna Vadymivna; Вид предмета закупівлі: Послуги; Main procurement category: services; Назва предмета закупівлі: Поточний ремонт елементів благоустрою на загальній території м. Кам'янське (на основі CPV за ДК 021:2015 - код 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014); Title of the subject of purchase: Current repair of landscaping elements on the general territory of Kamyanske (based on CPV according to DK 021: 2015 - 45000000-7 - Construction work and current repairs, determined in accordance with the terminology of state building codes DBN A.2.2-3: 2014); Код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт; CPV: DK 021:2015:45000000-7: Construction work; Назва номенклатурної позиції предмета закупівлі: Поточний ремонт елементів благоустрою на загальній території м.Кам'янське (на основі СРV за ДК 021:2015 - код 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014); Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі: ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи на поточний ремонт СРV: 45000000-7; Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг: 1 послуга; Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 51900, Україна, Дніпропетровська обл., місто Кам'янське, на загальній території; Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31 грудня 2022 року; Умови оплати: Подія - надання послуг; Опис: розрахунки оплати проводяться Замовником по факту надходження бюджетних коштів у безготівковій формі шляхом перерахування на розрахунковий рахунок Виконавця після підписання Сторонами акту приймання/передачі виконаних робіт форми КБ-2В та довідок про вартість і витрати форми КБ-3 з відтермінуванням платежу до 120 банківських днів; Тип оплати: Післяоплата; Період (днів): 120;Тип днів: банківські; Розмір оплати (%): 100; Очікувана вартість предмета закупівлі: 20 000 000,00 UAH; Джерело фінансування закупівлі: Місцевий бюджет; Сума 20 000 000,00 UAH; Розмір мінімального кроку пониження 200000 UAH ціни: Математична формула для розрахунку відсутня приведеної ціни (у разі її застосування): відсутня; Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 23.11.2021 00:05; Мова тендерної пропозиції: українська; Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 23.11.2021 00:07; Дата та час проведення електронного аукціону: 08.12.2021 14:54; Розмір надання забезпечення пропозицій учасників: 20000 UAH. Розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю: Відсутні.
Встановлено, що Західним офісом Держаудислужби 21.04.2022 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-23-001318-с, згідно якого при оприлюдненні оголошення Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради було порушено ч.3 ст.10, ч.1 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі». Згідно з ч.3 ст.10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро, для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Станом на день оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення, про відкриті торги UА-2021 -10-23-001318-c (23.10.2021) офіційний курс гривні до євро за інформацією Національного банку України становив 30,5774 грн. (джерело інформації: https://bank.gov.ua/ua/markets/exchangerates), відповідно очікувана вартість закупівлі перевищила суму в 133 тисяч євро (20 000 000,00/30,5774 = 654 077,85).
Встановлено, що Західний офіс Держаудитслужб зобов'язав позивача здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз'яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до ч.1 ст.1, ч.2 ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частин 1, 6, 8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до частин 1, 3 ст.10, частин 1, 2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж. Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у ч.1 цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до ст.10 цього Закону. Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до ч.3 ст.10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
Відповідно до п.3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.20210 року №10823 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.
Враховуючи обставини у справі та законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає, що замовник є відповідальним за розміщення інформації про публічні закупівлі.
Аналізуючи зобов'язання Західного офісу Держаудитслужби щодо усунення порушень, суд апеляційної інстанції вважає їх конкретними, обґрунтованими та співмірними допущеному порушенню та такими, які позивач має можливість виконати.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість висновку Західного офісу Держаудитслужби.
Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення суду слід залишити без змін, як таке, що прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.07.2022 року у адміністративній справі №160/6340/22 - залишити без змін.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення у порядку статей 328, 329 КАС України.
Головуючий - суддя О.М. Лукманова
суддя Л.А. Божко
суддя Ю. В. Дурасова