29 вересня 2022 року м. Дніпросправа № 160/23256/21
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),
суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,
за участю секретаря судового засідання: Новошицької О.О.,
розглянувши у відкритому судовому провадженні в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.06.2022 року (суддя Серьогіна О.В., м. Дніпро, повний текст рішення виготовлено 27.06.2022 року) у адміністративній справі №160/23256/21 за позовом ОСОБА_1 до П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та недоплаченої заробітної плати, суд -
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі по тексту - відповідач 1), П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі по тексту - відповідач 2), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі по тексту - відповідач 3), в якому просила, з урахуванням уточнених та доповнених позовних вимог, визнати протиправним та скасувати рішення відповідача 2, оформлене питанням 27 протоколу засідання П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №8 від 28.08.2021 року, яким було відмовлено у включенні до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати рішення відповідача 2 №71 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; визнати протиправним та скасувати наказ Дніпропетровської обласної прокуратури №3338к, яким вона була звільнена з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп.2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22.10.2021 року; зобов'язати відповідача 3 поновити її на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 22.10.2021 року, та у разі відсутності такої посади на дату поновлення зобов'язати поновити на посаді, що за своїми обов'язками та характеристиками є рівнозначною до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області; зобов'язати відповідача 1 в особі відповідної кадрової комісії з атестації прокурорів призначити їй новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; стягнути з відповідача 3 на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з період з 22.10.2021 року по день постановлення судового рішення; стягнути з відповідача 3 на її користь недоплачену заробітну плату за період часу з 15.03.2021 року по 22.10.2021 року.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.06.2022 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
З рішенням суду першої інстанції не погодилась ОСОБА_1 та подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення суду та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Свої вимоги обґрунтувала тим, що рішення суду суперечить нормам чинного законодавства, є необ'єктивним. Апелянт зазначала, що суд прийшов до помилкового висновку про те, що вона під час тестування та після його звершення не зверталася із письмовими заявами до кадрової комісії стосовно будь-яких порушень під час проходження тестування, оскільки вона зверталася до кадрової комісії 03.11.2020 року про неякісну роботу комп'ютерної техніки, технічні збої та повторно 05.11.2020 року. Апелянт зазначила, що саме в результаті розгляду заяв, 24.11.2020 року кадрова комісія дійшла висновку про наявність об'єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результати складання іспиту та було прийнято рішення про виключення зі списку осіб, які не пройшли іспит, призначено новий час та дату складання іспиту, внесено зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, про що її 25.11.2020 року було повідомлено. На думку апелянта, суд помилково вважав, що четверта кадрова комісія з 24.11.2020 року не була правомочна ухвалювати будь-які рішення щодо повторної здачі іспиту позивачем, оскільки відсутні докази скасування цього рішення. Апелянт зазначала, що матеріалами справи не доведено того, що четверта кадрова комісія була неповноважна 24.11.2020 року приймати рішення про виключення зі списку осіб, які не пройшли іспит, призначення нового час та дати складання іспиту, внесення змін до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Апелянт зазначала, що судом не було враховано принцип «належного урядування», а також те, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов'язків. Апелянт зазначала, що саме уповноваженим органом Офісу Генерального прокурора було визнано недійсними результати іспиту ОСОБА_1 від 03.11.2020 року та надано право повторно скласти іспит, про дату та час якого саме відповідачі повинні були повідомити позивача; по суті, в даному випадку, державний орган ухиляється від своїх рішень та обов'язків. Апелянт зазначала, що Офіс Генерального прокурора та створені ним кадрові комісії не дотримувалися власних встановлених процедур; суб'єкт владних повноважень не може перекладати свою відповідальність за прийняті ним же рішення на позивача. Апелянт вважала, що, оскільки всі етапи атестації позивача призначались та проводились четвертою кадровою комісією, вона була повноважною приймати у відношенні позивача будь-які рішення, у тому числі рішення щодо проходження чи не проходження атестації, надання можливості повторного проходження певного етапу атестації, визнання результатів недійсними, тощо. Апелянт звертала увагу суду на те, що п'ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, не мала права повторно вирішувати питання, яке вже було вирішено 24.11.2020 року четвертою кадровою комісією. На думку апелянта, два рішення суперечили одне одному, а саме рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року №11 про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички та рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 28.08.2021 року №8, яким вирішено не включати позивача до графіка на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. На думку апелянта, п'ятнадцята кадрова комісія не обґрунтувала прийняття іншого рішення, ніж те, що було винесено четвертою кадровою комісією; члени п'ятнадцятою кадрової комісії особисто не приймали участі під час складання іспиту ОСОБА_1 03.11.2020 року, не мали можливості оцінити процес тестування, роботу комп'ютерної програми. На думку апелянта, у разі незаконності прийнятого п'ятнадцятою кадровою комісією рішення від 13.09.2021 року №71 про неуспішне проходження нею атестації, наказ про її звільнення з посади прокурора та органів прокуратури є також незаконним, оскільки прийнятий на підставі рішення кадрової комісії; позивач має бути поновлений на попередній посаді або рівнозначній посаді у разі відсутності попередньої посади. Апелянт зазначала, що починаючи з 15.03.2021 року виконувала свої посадові обов'язки як прокурор Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області, підпорядковувалася правилам внутрішнього трудового розпорядку цієї прокуратури, отримувала заробітну плату за виконання функцій співробітника органу прокуратури, однак у розмірі значно меншому ніж було до визначення наказом від 15.032021 року №708к робочого місця, а також не відповідає посадовому окладу прокурора, що працював на той момент в Криворізькій північній окружній прокуратурі. Апелянт зазначав, що згідно штатного розпису Дніпропетровської обласної прокуратури посадовий оклад прокурора Криворізької північної оружної прокуратури становить 32000 грн., а тому з 15.03.2021 року по 21.10.2021 року посадовий оклад ОСОБА_1 має бути 32000 грн., а не 5660 грн., всього не сплачено при звільненні 162998,10 грн. Крім того, апелянт вважала, що підлягає стягненню з Дніпропетровської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 року по день поновлення на роботі, який розрахований відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Відмовлячи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 працювала з 26.06.2012 року по 22.10.2021 року в органах прокуратури на різних посадах, в тому числі з 15.12.2015 року - на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області. 04.10.2019 року ОСОБА_1 була подана заява Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. ОСОБА_1 03.11.2020 року складала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап) та набрала 74 бали, що є менше прохідного балу (93 бали). 03.11.2020 року ОСОБА_1 звернулася із заявою заяву до четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із проханням про повторне проходження другого етапу тестування, у зв'язку з тим, що під час проходження тестування погано себе почувала та через технічні збої та неправильну роботу обладнання була позбавлена можливості вірно відповідати на тести. 06.11.2020 року четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур складено протокол N8, яким, зокрема сформовано список осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням з комп'ютерної техніки, набравши менше 93 балів, п.5 додатку 2 до Протоколу N8 від 06.11.2020 року визначено ОСОБА_1 , як таку що не пройшла іспит набравши 74 бали. Згідно з відміткою у Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап) ОСОБА_1 ознайомлена з результатом тестування. 24.11.2020 року на засіданні четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур було розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням з комп'ютерної техніки (2 етап) та було прийнято рішення про виключення, зокрема ОСОБА_1 зі списку осіб, які не пройшли іспит та прийнято рішення про призначення нового часу та дати складання іспиту, про внесення зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп'ютерної техніки. Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 року №236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 року № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)». Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, з військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). На підставі листа голови п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11.08.2021 року №06/3/2-3039вн-21, матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) актом приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). 13.09.2021 року (протокол № 11) на засіданні п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо включення її до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та прийнято рішення про не включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки анонімного тестування на загальні здібності та комп'ютерної техніки ОСОБА_1 та 13.09.2021 року п'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №71 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , на підставі якого наказом Дніпропетровської обласної прокуратури від 20.10.2021 року № 3338к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 22.10.2021 року. Суд вирішуючи спір по суті, керувався Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, а саме пунктами 6, 7, 10-14, 16, 17 розділу II Прикінцевих і перехідних положення цього Закону, згідно яких дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 та Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233. Суд зазначив, що доказів того, що під час тестування та після його завершення ОСОБА_1 зверталася із письмовими заявами до голови кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів стосовно будь-яких порушень під час проходження тестування, сторонами не надано. Перелік тестових питань для складання іспиту у формі анонімного тестування був затверджений Генеральним прокурором та оприлюднений 07.10.2020 року на сайті Офісу Генерального прокурора разом з правильними відповідями у рубриці «Атестація прокурорів місцевих прокуратур» та у розділі «Новини», а тому ОСОБА_1 мала можливість ознайомитися із переліком питань та правильними відповідями на них. Суд заначив, що після створення четвертої кадрової комісії 10.09.2020 року (наказ №425), в її склад вносились зміни 24.11.2020року (наказ №559), тому частина членів четвертої кадрової комісії втратила свої повноваження саме з 24.11.2020 року, у тому числі і повноваження щодо прийняття участі у засіданнях комісії та ухвалення рішення щодо можливості повторної здачі іспиту позивачем, з цих підстав суд вважав, що четверта кадрова комісія не була правомочна ухвалювати будь-які рішення у попередньому складі, починаючи з 24.11.2020 року, з огляду на те, що склад цієї комісії було змінено наказом Генерального прокурора N 559 від 24.11.2020 року, у зв'язку з чим, протокол № 11 засідання комісії був прийнятий лише трьома діючими членами цієї Комісії ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ), що суперечить пунктам 3, 8 Порядку N233, що є самостійною підставою для неприйняття до уваги судом протоколу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №11 від 24.11.2020 року. З урахуванням цих підстав, суд прийшов до висновку, що саме п'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) мала повноваження щодо розгляду заяви ОСОБА_1 про включення її до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; підстав для повторного включення її до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки судом не встановлено. Суд вважав, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, а тому в цій частині позовні вимоги задоволенню не підлягають. Суд зазначив, що наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 15.03.2021 року 708к ОСОБА_1 визначено робоче місце в Криворізькій північній окружній прокуратурі Дніпропетровської області з 15.03.2021 року (дати початку роботи окружних прокуратур, що підтверджується наказом Офісу Генерального прокурора від 17.02.2021 року № 40); умови та порядок оплати праці не атестованих прокурорів врегульовано постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»; виплата заробітної плати на підставі ст.81 Закону України «Про прокуратуру» та згідно вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» встановлюється саме для прокурорів, які успішно пройшли атестацію та працюють, зокрема, в окружних прокуратурах. Оскільки ОСОБА_1 на момент перейменування прокуратури не пройшла атестацію, то її посада була виведена поза штат, а тому їй не здійснювались виплати на підставі ст.81 Закону України «Про прокуратуру» та згідно вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів». Суд вважав, що Дніпропетровська обласна прокуратура щодо оплати заробітної плати ОСОБА_1 з 15.03.2021 року по день звільнення зі служби діяла правомірно.
Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_5 працювала з 26.06.2012 року по 22.10.2021 року в органах прокуратури на різних посадах, в тому числі з 15.12.2015 року - на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області.
Встановлено, що Законом України від 19.09.2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до пунктів 6, 11, 12, 17, 18, пп.5 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
На виконання вимог вище вказаного Закону наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, згідно пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 1, 4, 6 розділу ІІ, пунктів 2, 6 розділу V якого, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».
Встановлено, що ОСОБА_5 відповідно до п.10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації 04.10.2019 року було подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Встановлено, що ОСОБА_5 успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з чим його допущено до наступного етапу атестації.
Встановлено, що 03.11.2020 року ОСОБА_5 за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, набрано 74 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали).
Встановлено, що 03.11.2020 року ОСОБА_5 звернулася із заявою до четвертої кадрової комісії про надання їй технічної характеристики даних комп'ютерного обладнання та мишки, на якому вона здавала тест, оскільки під час проходження тестування, а саме абстрактно-логічного тесту, через неякісну роботу комп'ютерної техніки, зависання програми і технічні збої (разові зависання програми та залипання комп'ютерної мишки), погане самопочуття, у зв'язку з високим фізичним та психологічним навантаженням після прибуття на поїзді до Києва з іншого регіону України, вона була позбавлена можливості вірно відповідати на тести. У зв'язку з цим, також, просила надати їй можливість знову здати тести на загальні здібності.
Встановлено, що 05.11.2020 року ОСОБА_5 повторно звернулася із заявою до четвертої кадрової комісії про надання їй роздруківки тесту від 03.11.2020 року із запитаннями та її відповідями та наданні можливості повторно здати тести на загальні здібності.
Встановлено, що 06.11.2020 року на засіданні четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було сформовано список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки 03.11.2020 року, набравши менше 93 бали (протокол №8), куди включено ОСОБА_5 . Питання підготовки та затвердження відповідних рішень про неуспішне проходження атестації прийнято рішення винести на розгляд четвертої кадрової комісії після розгляду заяв за результатами тестування на загальні здібності та навички. (протокол №8).
Встановлено, що ОСОБА_5 10.11.2020 року за допомогою електронної пошти звернулася із заявою до четвертої кадрової комісії про надання можливості ознайомитися з результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та надати можливість повторного проходження другого етапу тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Встановлено, що 24.11.2020 року на засіданні четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) були розглянуті заяви прокурорів, зокрема ОСОБА_5 про можливість повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з незадовільним станом здоров'я та інших поважних причин, кадрова комісія врахувала доводи заявника, конкретні обставини та додані документи в їх сукупності та прийшла до висновку про наявність об'єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту та прийняла рішення про призначення нового часу та дати складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, про що повідомити заявника.
Встановлено, що 25.11.2020 року четверта кадрова комісія поінформувала ОСОБА_5 про задоволення її заяви про можливість повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та про те, що новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.
Встановлено, що відповідно до наказу Дніпропетровської обласної прокуратури від 15.03.2021 року №708к ОСОБА_1 було визначено робоче місце в Криворізькій північній окружній прокуратурі Дніпропетровської області з 15.03.2021 року.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_5 у подальшому у серпні, жовтні 2021 року зверталася до Офісу Генерального прокурора про включення її до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Встановлено, що наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 року №236 було ліквідовано четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, з військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Встановлено, що відповідно листа голови п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11.08.2021 року № 06/3/2-3039вн-21, матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) актом приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Встановлено, що 28.08.2021 року на засіданні п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) були розглянуті питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки прокурорів, зокрема ОСОБА_5 та було прийнято рішення про не включення ОСОБА_5 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Кадрова комісія обґрунтувала рішення тим, що ОСОБА_5 набрала 74 бали, що є менше прохідного балу (93 бали); кадрова комісія не прийняла до уваги твердження ОСОБА_5 про невірне визначення інструментом «Psymetrics» результатів тестування, оскільки тестування проходило автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки, тобто визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводиться комп'ютерною програмою в автономному режимі, без участі кадрової комісії та членів робочої групи; кадрова комісія врахувала, що відповідно до п.17 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури» та п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. (протокол №8).
Встановлено, що 13.09.2021 року на засіданні п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком до протоколу засідання (всього 444 прокурора), у переліку ОСОБА_5 значиться під №71. (протокол №11).
Встановлено, що 13.09.2021 року п'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення №71 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_5 атестації у зв'язку з тим, що ОСОБА_5 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрала 74 бали, що є менш прохідного балу (93 бали).
Встановлено, що про засідання п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28.08.2021 року (протокол №8) та від 13.09.2021 року (протокол №11) ОСОБА_5 не була поінформована та про прийняте рішення про неуспішне проходження атестації взнала лише під одержання наказу про її звільнення.
Встановлено, що наказом Дніпропетровської обласної прокуратури від 20.10.2021 року №3338к ОСОБА_5 була з 22.10.2021 року звільнена з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та з органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп.2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Отже, 22.10.2021 року є останнім днем роботи ОСОБА_1 в Криворізькій місцевій прокуратурі №2 Дніпропетровської області.
Відповідно до пунктів 2, 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 року №233 комісії забезпечують, зокрема проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Відповідно до п.7 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.0.2019 року №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Отже, вищевказаний Порядок передбачає випадки складання іспиту прокурором в інший час (день) при умові якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
З системного аналізу п.7 Порядку вбачається, що однією із причин не складання іспиту є не складання іспиту з інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що за результатами розгляду заяви ОСОБА_5 24.11.2020 року четверта кадрова комісія прийняла рішення про виключення ОСОБА_5 зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та призначення нового часу та дати складання іспиту, внесення змін до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. При цьому четверта кадрова комісія у своєму рішенні зазначила, що конкретні обставини та додані документи в їх сукупності свідчать про наявність об'єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результати складання іспиту.
Суд зазначає, що ОСОБА_5 після 03.11.2020 року неодноразово зверталася як до Офісу Генерального прокурора, так і до кадрової комісії про включення його до графіку складання іспиту, отже, ОСОБА_5 мала законні сподівання на повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, однак 28.08.2021 року п'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), без виклику ОСОБА_5 та без будь-яких її пояснень кадровій комісії, було прийнято рішення про не включення її до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та 13.09.2021 року було прийнято рішення №71 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_5 атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з набранням нею 74 бали, що є меншим за прохідний бал (93 бали).
При цьому, п'ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередніх рішень четвертої кадрової комісії, прийняла рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_5 .
Суд апеляційної інстанції враховує висновки, викладені у рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Рисовський проти України від 20.10.2011 року щодо поняття «належного урядування». Суд зазначив, що якщо справа впливає на такі основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. (п.70). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (п.71).
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що незалежно від того, чи є рішення четвертої кадрової комісії процедурними, такі рішення впливають на права прокурора, який проходить атестацію і мають оцінюватися як всі рішення, які приймає кадрова комісія.
Відповідно до п.14 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Теж саме положення закріплено у п.3 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
З урахуванням вище вказаного, суд апеляційної інстанції вважає, що п'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) при прийнятті рішення від 13.09.2021 року №71 порушено законодавство, яке регулює питання проходження прокурорами атестації.
Відповідно до п.1 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 та п.2 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233, кадрові комісії формують графіки складання іспитів.
Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що призначення нового часу (дати) повторного проходження (складання) етапу атестації є дискреційними повноваженнями кадрової комісії.
Аналізуючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження іспиту ОСОБА_5 , суд апеляційної інстанції зазначає, що таке рішення є підставою для звільнення з посади, тобто спричиняє для прокурора негативні юридичні наслідки у вигляді звільнення з посади, кадрова комісія є суб'єктом владних повноважень, наділена відповідними дискреційними повноваженнями щодо проведення атестації прокурорів, однак ці повноваження не можуть бути неосяжними та підлягають зовнішньому публічному контролю та оцінці, в тому числі судом. При цьому процес атестації, як і рішення про проходження атестації мають бути зрозумілими.
Враховуючи обставини у справі та законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №71 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_5 атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки є незаконним та підлягає скасуванню.
З аналізу протокольного рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 28.08.2021 року про не включення ОСОБА_5 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року №71 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_5 , вбачається, що рішення від 13.09.2021 року №71 пов'язане з протокольним рішенням від 28.08.2021 року, а тому підлягає скасуванню протокольне рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 28.08.2021 року.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 20.10.2021 року №3338к про звільнення ОСОБА_1 був прийнятий на підставі рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №71 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а тому також підлягає скасуванню, а, отже, підлягає поновленню ОСОБА_1 відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області, з якої вона була звільнена.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, а тому слід застосовувати до спірних правовідносин положення трудового законодавства, зокрема ст.235 КЗпП України.
Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Суд не погоджується з твердженням ОСОБА_5 про поновлення її на рівнозначній посаді прокурора в Криворізькій північній окружній прокуратурі Дніпропетровської області, оскільки основною умовою переведення (призначення) на посаду прокурора в Криворізьку північну окружну прокуратуру Дніпропетровської області є успішне проходження атестації, яку ОСОБА_5 на даний момент не пройшла. Таке поновлення на посаді прокурора в Криворізьку північну окружну прокуратуру Дніпропетровської області суперечить ч.1 ст.235 КЗпП України.
Матеріалами справи встановлено, що відповідно до наказу Дніпропетровської обласної прокуратури від 15.03.2021 року №708к ОСОБА_1 було визначено робоче місце в Криворізькій північній окружній прокуратурі Дніпропетровської області з 15.03.2021 року.
Встановлено, що з березня по жовтень 2021 року (день звільнення) ОСОБА_1 одержувала заробітну плату відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», всього 101293,75 грн., матеріальна допомога - 22481,34 грн.
Відповідно довідки про середньомісячну заробітну плату №4 від 04.01.2022 року, виданої Дніпропетровською обласною прокуратурою, середньомісячна та середньоденна заробітна плата, обчислена відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, складає відповідно 7569,72 грн. та 352,08 грн.
Встановлено, що Законом України від 19.09.2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та ч.3 ст.81 Закону України «Про прокуратуру» було викладено у редакції: «Посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року».
Отже, одержання вище вказаного у ч.3 ст.81 Закону України «Про прокуратуру» посадового окладу пов'язано з умовою успішного проходження атестації прокурором, оскільки п.7 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у регіональних прокуратурах чи місцевих прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в обласних прокуратурах чи окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
Аналізуючи обставини справи та законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає, що ОСОБА_1 не набула права на одержання заробітної плати відповідно до ч.3 ст.81 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що матеріалами справи не встановлено, що з 15.03.2021 року ОСОБА_1 виконувала функції прокурора Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області; визначення ОСОБА_1 робочого місця в Криворізькій північній окружній прокуратурі Дніпропетровської області з 15.03.2021 року було пов'язане з проходженням нею атестації.
Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно довідки про середньомісячну заробітну плату №4 від 04.01.2022 року, виданої Дніпропетровською обласною прокуратурою, середньомісячна та середньоденна заробітна плата, обчислена відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, складає відповідно 7569,72 грн. та 352,08 грн.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 не працювала з 23.10.2021 року по 01.11.2021 року включно, тобто 6 робочих днів, середньомісячна заробітна плата за вимушений прогул складає 2112,48 грн. (6 х 352,08 грн.)
Відповідно до довідок АТ «Криворізька теплоцентраль» від 19.09.2022 року №301/06 та 20.09.2022 року №305/06 ОСОБА_1 працює з 02.11.2021 року по теперішній час провідним спеціалістом в АТ «Криворізька теплоцентраль» та її середньоденна заробітна плата складає - 992,69 грн., середньомісячна заробітна плата - 21839,18 грн. та є вищою в порівнянні з заробітною платою в прокуратурі.
Отже, підлягає стягненню з Дніпропетровської обласної прокуратури середня заробітна плата за вимушений прогул на користь ОСОБА_1 за період з 23.10.2021 року по 01.11.2021 року включно - 2112,48 грн.
Суд апеляційної інстанції вважає, що слід допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 7569,72 грн.
Відповідно до ст.7 Закону України «Про судовий збір» підлягає поверненню судовий збір, як зайво сплачений.
Встановлено, що ОСОБА_1 06.12.2021 року сплатила судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 908 грн., що підтверджується квитанцією від 06.12.2021 року №103485 та 08.02.2022 року сплатила судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 992,40 грн., що підтверджується квитанцією від 08.02.2022 року №17887; всього ОСОБА_1 сплачено 1900,40 грн., який підлягає поверненню з державного бюджету.
При вирішенні справи, суд апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст.242 КАС України керується судовою практикою, викладеною у постановах Верховного Суду від 28.04.2022 року у справі №120/4055/20-а та від 19.05.2022 року у справі №480/3455/20.
Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги частково.
Керуючись статтями 315, 317, 321, 322 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.06.2022 року у адміністративній справі №160/23256/21 - скасувати.
Прийняти нове рішення.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та недоплаченої заробітної плати - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене питанням 27 протоколу засідання П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №8 від 28.08.2021 року, яким було відмовлено у включенні до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №71 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Визнати протиправним та скасувати наказ Дніпропетровської обласної прокуратури №3338к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп.2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).
Зобов'язати Дніпропетровську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 23.10.2021 року.
Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.10.2021 року по 01.11.2021 року у розмірі 2112,48 грн. (дві тисячі сто дванадцять грн.) 48 копійок з вирахуванням всіх належних обов'язкових податків і зборів.
Повернути ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 908 (дев'ятсот вісім) грн., що підтверджується квитанцією від 06.12.2021 року №103485 та судовий у розмірі 992,40 грн., що підтверджується квитанцією від 08.02.2022 року №17887 з Державного бюджету України.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за вимушений прогул у розмірі однієї місячної заробітної плати.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення у порядку статей 328, 329 КАС України.
Головуючий - суддя О.М. Лукманова
суддя Л.А. Божко
суддя Ю. В. Дурасова