29 вересня 2022 рокуЛьвівСправа № 500/8297/21 пров. № А/857/8621/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
судді-доповідача -Шевчук С. М.
суддів -Кухтея Р. В.
за участю секретаря судового засідання Іщук Л.П. Кушик Ю.Т.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року (ухвалене у м. Тернопіль, за правилами загального позовного провадження, судом під головуванням судді Баранюка А.З., повний текст рішення складено - 06 травня 2022 року) у справі № 500/8297/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд-
І. ОПИСОВА ЧАСТИНА
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся Тернопільського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, яким просив:
визнати протиправним та скасувати рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 403 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;
визнати протиправним та скасувати наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури № 878к від 20.10.2021 про звільнення з посади прокурора Тернопільської місцевої прокуратури;
поновити на посаді прокурора Тернопільської місцевої прокуратури або рівнозначній посаді у Тернопільській окружній прокуратурі Тернопільської області з 22.10.2021;
визнати таким що успішно пройшов атестацію на підставі рішення Восьмої кадрової комісії з добору на зайняття вакантних тимчасово вакантних посад в окружних прокуратурах № 9 від 16.09.2021;
визнати протиправною бездіяльність Тернопільської обласної прокуратури (до 11.09.2020 - прокуратура Тернопільської області) у вигляді не нарахування та невиплати належної заробітної плати згідно положень ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» за період з 26.03.2020 по 21.10.2021 включно;
стягнути з Тернопільської обласної прокуратури недоотриману частину заробітної плати, передбаченої ст.81 Закону України «Про прокуратуру», після визнання неконституційними окремих положень пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України, у розмірі 487366,83 грн з відрахуванням необхідних податків та зборів (за період з 26.03.2020 по 22.10.2021 включно);
стягнути з Тернопільської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по дату поновлення на посаді виходячи із розміру середньоденного заробітку.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №403 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження атестації.
Визнано протиправним та скасовано наказ Тернопільської обласної прокуратури №878к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з 21 жовтня 2021 року з посади прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 з 22 жовтня 2021 року в органах прокуратури на посаді прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області.
Стягнуто з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 46905 (сорок шість тисяч дев'ятсот п'ять) грн 36 коп.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7525 (сім тисяч п'ятсот двадцять п'ять) грн 86 коп.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Тернопільська обласна прокуратура звернулася з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
На підтвердження доводів апеляційної скарги вказує, що сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров'я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Зазначає, що Першою кадровою комісією приймалося процедурне, а не остаточне рішення ( про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення позивача зі списку осіб, які неуспішно склали вказаний іспит та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати. При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати ( часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що П'ятнадцята кадрова комісія, незважаючи на чинне рішення Першої кадрової комісії, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а в подальшому рішення про неуспішне проходження позивачем атестації не ґрунтується на положеннях чинного законодавства.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Офіс Генерального прокурора звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судове рішення прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, невідповідністю висновків викладених у рішенні, обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи.
Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тими ж доводами, що і Тернопільська обласна прокуратура.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог позивач також звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю. В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що заробітна плата прокурора складається з посадового окладу, премій та надбавок за: а)вислугу років, б)виконання обов'язків на адміністративній посаді та інших виплат передбачених законодавством. З урахуванням наведеного, з точки зору апелянта, всього сукупний дохід за період з 26.03.2020 по 22.10.2021 повинен складати 608 883,63 грн. Разом з тим, протягом зазначеного періоду згідно нарахувань Прокуратури загальний розмір заробітної плати прокурора місцевої прокуратури ОСОБА_1 становив 121 516, 80 грн, виходячи з незаконного, на думку апелянта, посадового окладу - 5660 грн. Таким чином, розмір недорахованої позивачу внаслідок протиправної бездіяльності прокуратури заробітної плати, передбаченої ст.81 Закону №1697-VІІ за період з 26.03.2020 по 21.10.2021 складає 487 366,83 грн. Таким чином, розмір середньомісячної заробітної плати, яка повинна бути виплачена позивачу становить 38 539,80 грн. Щодо позовної вимоги про визнання таким що успішно пройшов атестацію на підставі рішення Восьмої кадрової комісії з добору на зайняття вакантних тимчасово вакантних посад в окружних прокуратурах № 9 від 16.09.2021, то апелянт зазначає, що маючи процедурне рішення першої кадрової комісії, яке не оскаржувалося і не переглядалося, він фактично не завершив процес атестації. В подальшому 10.08.2021 він склав іспит на абстрактно-логічне мислення з іншою кадровою комісією, де за результатами іспиту набрав 105 балів та був допущений до останнього етапу співбесіди, яку 16.09.2021 одноголосним рішенням Восьмої кадрової комісії успішно пройшов. Таким чином він фактично виконав всі умови атестації, яке передбачені законом, а тому є підстави для задоволення вказаної позовної вимоги.
Сторони своїм правом на подання відзиву на апеляційні скарги не скористалися, відповідно до частини 4 статті 304 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Про розгляд апеляційної скарги сторони повідомлені шляхом надіслання ухвал про відкриття апеляційного провадження та про призначення апеляційної скарги до розгляду на електронну адресу сторін, про що в матеріалах справи містяться відповідні докази.
В судовому засіданні представник відповідача Цинайко Н.І. надала пояснення та підтримала доводи апеляційних скарг відповідачів, заперечивши доводи апеляційної скарги позивача. Позивач ОСОБА_1 в судовому засіданні в режимі відеоконференції надав пояснення та заперечив проти доводів апеляційних скарг відповідачів, підтримавши доводи поданої ним апеляційної скарги.
ІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Ухвалюючи судове рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач за наслідками прийняття Першою кадровою комісією рішення, оформленого протоколом № 12 від 20.11.2020 набув відповідних легітимних очікувань, щодо призначення йому нової дати складання іспиту. Однак, П'ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 13.09.2021 (протокол № 11) та від 13.09.2021 № 403 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків № 221 та № 233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке як зазначив суд є протиправним.
Щодо позовної вимоги про визнання позивача таким що успішно пройшов атестацію на підставі рішення Восьмої кадрової комісії з добору на зайняття вакантних тимчасово вакантних посад в окружних прокуратурах № 9 від 16.09.2021, то суд зазначив, що добір на посаду прокурора і атестація прокурорів є різними як за підставами їх проведення, так і за їх наслідками, а тому зарахування результатів іспиту під час добору передбачено тільки під час наступних доборів, до результатів іспиту під час атестації таке зарахування законодавством не передбачено.
Крім того, рішення про успішне проходження прокурором атестації може ухвалити виключно відповідна кадрова комісія. Жоден інший суб'єкт чи орган, у тому числі й суд, не може втручатися у здійснення суб'єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема компетенції кадрової комісії щодо атестації прокурорів.
Щодо позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності Тернопільської обласної прокуратури у вигляді не нарахування та невиплати заробітної плати згідно положень ст.81 Закону України «Про прокуратуру» за період з 26.03.2020 по 21.10.2021 включно та стягнення з Тернопільської обласної прокуратури недоотриманої частини заробітної плати, передбаченої ст.81 Закону України «Про прокуратуру» у розмірі 487366,83 грн, то суд вказав, що у спірний період заробітна плата позивача нараховувалася не у відповідності до положень ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», а у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України.
Суд звернув увагу, що позивач не був переведений до окружної прокуратури, а положення п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не визнані неконституційними, а відтак дійшов висновку про відсутність правових підстав для здійснення позивачу оплати праці у інший спосіб, ніж встановлений п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, а тому у задоволенні зазначених позовних вимог відмовив.
ІІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що Наказом Генерального прокурора України № 361к від 04.10.2019 позивач призначений на посаду прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області.
У зв'язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем 09.10.2019 складено і подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Позивач успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
За результатом проходження 06.11.2020 тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 89 бали, що є меншим за прохідний у 93 бали, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Тестування відбувалось за допомогою програмного забезпечення - інструменту «PSYMETR.ICS», який був наданий для проведення атестації прокурорів ТОВ «Сайметрікс-Україна».
З протоколу засідання П'ятнадцятої кадрової комісії від 19 серпня 2021 року № 3 слідує, що позивач подав заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп'ютерної техніки.
Також, позивач 11.11.2020 та 12.11.2020 звернувся до голови Першої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявами щодо повторного проходження тестування у зв'язку із захворюванням перед іспитом на коронавірус та незадовільним станом здоров'я, що вплинуло на результат іспиту. До вказаних заяв позивач долучив результати аналізу від 10.11.20 № 77940 та консультативну довідку від 05.11.20.
Згідно протоколу засідання першої кадрової комісії № 12 від 20.11.2020 за наслідками розгляду заяв прокурорів, у тому числі й позивача, які не набрали 93 бали або не змогли завершити тестування, про можливість призначення нової дати складання іспиту, комісією було встановлено, що вказані у зверненнях факти знайшли своє підтвердження, а тому комісія, керуючись п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, вирішила заяви задовольнити, виключити вказаних прокурорів, зокрема позивача, зі списку осіб, які не пройшли іспит. Призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 р. № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10.09.2020 №№ 422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239, зі змінами внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 04.08.2021 № 248, створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові П'ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якім кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.
Згідно із протоколом засідання П'ятнадцятої кадрової комісії від 09.08.2021 № 1 комісія на підставі вивчення зазначеного вище листа вирішила витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів щодо яких першою, другою, третьою та четвертою кадровими комісіями прийнято процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту. Витребувані матеріали за актами приймання-передачі передані п'ятнадцятій кадровій комісії.
Протоколом засідання П'ятнадцятої кадрової комісії № 3 від 19.08.2021 вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.
За змістом протоколу засідання П'ятнадцятої кадрової комісії № 11 від 13.09.2021 комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички згідно з переліком № 1 до цього протоколу, у тому числі і позивачем.
Рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії № 403 від 13.09.2021 позивача не допущено до етапу проходження співбесіди і припинено його участь в атестації, у зв'язку з чим визнано його таким, що неуспішно пройшов атестацію.
На підставі рішення П'ятнадцятої кадрової комісії № 231 від 13.09.2021 р. керівником Тернопільської обласної прокуратури видано наказ від 20.10.2021 № 878к про звільнення ОСОБА_1 з 21 жовтня 2021 року з посади прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 21 жовтня 2021 року.
Вважаючи вказані вище рішення кадрової комісії та наказ про звільнення протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом своїх прав.
ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Відповідно до статті 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
До Закону № 1697-VII були внесені зміни Законом України від 19 вересня 2019 року№ 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-IX).
Відповідно до п. 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно із п. 7 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 9 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відповідно до п. 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Відповідно до пунктів 1, 2, 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі Порядок № 221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), атестація прокурорів це встановлена розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно із абз. 3 п. 2 розділу І Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Пунктом 6 розділу 1 Порядку №221 встановлено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно із п. 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до п. 9 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Пунктом 10 Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.
Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно із пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі Порядок № 233), рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).
Таким чином, у зв'язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон № 113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов'язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур. При цьому, визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора. Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
З наведених вище нормативно-правових актів також слідує, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.
Проте, з цього загального правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку № 221, а саме: якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Тобто, за наявності вказаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та зобов'язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту.
Судом першої інстанції встановлено, що 06 листопада 2020 року при складенні іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивач набрав 89 балів, що є меншим за прохідний бал.
Позивач 11.11.2020 року звернувся до Другої кадрової комісії та 12.11.2020року до Першої кадрової комісії із заявами щодо захворювання коронавірусною хворобою та незадовільний стан здоров'я та технічні збої під час іспиту, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просив призначити йому нову дату складання іспиту.
Слід відзначити, що як Порядок № 221, так і Порядок № 233 унормовують, що при виникненні у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він має звертатись саме до голови або секретаря комісії, що позивач і зробив.
Першою кадровою комісією розглянуто заяви позивача та прийнято рішення, оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020 р, відповідно до якого вирішено відповідно до п.7 розділу І Порядку № 221 призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, у зв'язку із наявністю об'єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результати іспиту, про що комісія зазначила у цьому протоколі.
Колегія суддів зазначає, що вказане рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020 р, прийнято одноголосно та підписане всіма присутніми членами комісії, з дотриманням вимог пунктів 12, 13 Порядку № 233. Крім того, зазначене рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020 р, є чинним, жодних доказів його скасування чи визнання нечинним не надано, а відтак це рішення не підлягає будь-якому ревізуванню судом у межах цієї справи. При цьому, вказане рішення прийняте саме на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 (тобто, тієї правової норми, яка передбачає, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, тому комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора). Стосовно конкретної нової дати складання іспиту, то така дата вказаним рішенням не була та не могла бути встановлена з огляду на приписи пункту 2 розділу І Порядку № 221, які передбачають визначення конкретної дати, часу та місця проведення тестування саме у графіку складання іспитів, які формує відповідна кадрова комісія.
Отож, після прийняття Першою кадровою комісією рішення за наслідками проходження нею другого етапу атестації, позивач правомірно очікував про призначення нової дати та часу складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Слід зазначити, що Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію, згідно якої правова процедура (fair procedure - справедлива процедура), яка є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади, встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і в разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.
Встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи; спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.
Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Конституційний Суд України, розвиваючи практику застосування статті 8 Основного Закону України, указав, що верховенство права слід розуміти, зокрема, як механізм забезпечення контролю над використанням влади державою та захисту людини від свавільних дій держави. Верховенство права як універсальний та інтегральний принцип права необхідно розглядати, зокрема, в контексті таких основоположних його складових: принцип законності, принцип юридичної визначеності, принцип справедливого суду. Верховенство права означає, що органи державної влади обмежені у своїх діях заздалегідь регламентованими та оголошеними правилами, які дають можливість передбачити заходи, що будуть застосовані в конкретних правовідносинах, і, відповідно, суб'єкт правозастосування може передбачати й планувати свої дії та розраховувати на очікуваний результат (абзаци третій, четвертий, шостий пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 20.06.2019 № 6-р/2019).
Принцип юридичної визначеності є істотно важливим для питання довіри до державної влади.
Наведене узгоджується із сталою практикою ЄСПЛ, яка знайшла своє відображення у справі «Звежинський проти Польщі», в якій Суд підкреслив, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти конкретно і дуже послідовно (рішення у справі «Беєлер проти Італії»). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов'язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (пункт 73).
Проте, у подальшому перша кадрова комісія припинила свою діяльність, а наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 р. № 239 створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
За збігом значного проміжку часу П'ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 13 вересня 2021 року поставлено на голосування та не прийнято рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а в подальшому оскаржуваним рішенням № 403 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» позивача визнано таким, що не допущений до етапу проходження співбесіди у зв'язку із набранням 89 балу при необхідності 93 та припиняє участь в атестації, таким, що не успішно пройшов атестацію.
При цьому, п'ятнадцятою кадровою комісією взагалі не розглядалися заяви позивача від 11.11.2020 та 12.11.2020 (том 1, а.с. 49, 55) з долученими документами (том 1, а.с. 51, 53) щодо повторного проходження тестування у зв'язку із захворюванням позивача перед іспитом коронавірусною хворобою та незадовільним станом здоров'я, що за висновками першої кадрової комісії є об'єктивними та поважними причинами, які вплинули на перебіг і результати іспиту.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П'ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Другої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 13 від 17.11.2020 р) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Проте, П'ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020 р, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а в подальшому - рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, що порушує принцип правової визначеності.
Колегія суддів зазначає, що законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява № 44787/98, п. 46, 2001-IX).
Слід враховувати недопустимість порушення органами державної влади принципу належного урядування.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) зазначив про необхідність дотримуватися принципу "належного урядування" щодо обов'язку державних органів діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. У справі "Лелас проти Хорватії" зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов'язків.
Також колегія суддів зазначає, що у даному випадку має місце порушення принципу належного урядування, з огляду на те, що ще 20.11.2020 року рішенням Першої кадрової комісії визнано необхідність призначення нової дати складання іспиту позивачу, тобто іспит для позивачу фактично визнаний таким, що не відбувся, та по спливу більш ніж десять місяців (позивач працював та чекав повідомлення про дату та час проходження іспиту) 13.09.2021 року інша комісія - П'ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації», стосовно позивача.
З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов правильних висновків, що П'ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020 р, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а в подальшому рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, відтак П'ятнадцята кадрова комісія діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке з огляду на наведене є протиправним.
Враховуючи протиправність рішення П'ятнадцятої кадрової комісії № 403 від 13 вересня 2021 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанцій про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Тернопільської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 878 к «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області, а також поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки після скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії № 403 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.
Колегія суддів погоджується також із висновком суду першої інстанцій стосовно того, що незаконно звільненого працівника може бути поновлено лише на посаді, з якої працівника було звільнено, а в даному випадку на посаді прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області з 22 жовтня 2021 року.
Відносно ж доводів апеляційної скарги позивача, які стосуються прийнятого судом першої інстанції рішення про відмову у задоволенні вимоги про визнання позивача таким, що успішно пройшов атестацію на підставі рішення Восьмої кадрової комісії з добору на зайняття вакантних тимчасово вакантних посад в окружних прокуратурах № 9 від 16.09.2021, то колегія суддів зазначає таке.
Судом встановлено, що рішенням Восьмої кадрової комісією з добору на зайняття вакантних та тимчасово вакантних посад в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (на правах окружних) від 16 вересня 2021 року № 9 позивача визнано таким, що успішно пройшов добір на посаду прокурора (т.2, а.с. 144), а зокрема за наслідками такого добору позивач отримав бали, які значно вищі ніж ті, що отримані ним під час проходження атестації (том 1, а.с. 91).
Відповідно до п. 5 Порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора, затвердженого наказом Генерального прокурора від 10 січня 2020 року № 11 результати іспитів у формі анонімного тестування кандидатів, які раніше брали участь у доборі на заміщення вакантних посад прокурорів в Офісі Генерального прокурора, можуть бути зараховані під час наступних доборів на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах.
Отож, добір на посаду прокурора і атестація прокурорів є різними як за підставами їх проведення, так і за їх наслідками, а тому зарахування результатів іспиту під час добору передбачено тільки під час наступних доборів, до результатів іспиту під час атестації таке зарахування законодавством не передбачено.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення про успішне проходження прокурором атестації може ухвалити виключно відповідна кадрова комісія. Жоден інший суб'єкт чи орган, у тому числі й суд, не може втручатися у здійснення суб'єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема компетенції кадрової комісії щодо атестації прокурорів.
Зазначений висновок суду узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду зробленим в постанові від 25.04.2018 року у справі №800/328/17.
Як наслідок, суд першої інстанції правомірно відмовив позивачу у задоволенні позовної вимоги про визнання позивача таким що успішно пройшов атестацію.
Стосовно ж доводів апеляційної скарни, які стосуються стягнення з Тернопільської обласної прокуратури середнього заробітку з 22.10.2021року по дату поновлення на посаді згідно положень ст.81 Закону України «Про прокуратуру» та з урахуванням обставин щодо не нарахування та невиплати позивачу заробітної плати за період з 26.03.2020 по 21.10.2021 року у розмірах, передбачених ст.81 Закону України «Про прокуратуру».
На обґрунтування доводів апеляційної скарги у цій частині позивач покликається на рішення Конституційного Суду України від 26.03.2020 № 6-р/2020, яким визнано неконституційними окремі положення п. 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України «Про прокуратуру» № 1697- VII застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування.
Досліджуючи вказані доводи, судом апеляційної інстанції встановлено, що неконституційним визначено окреме положення п. 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України, яке набрало чинності 01.01.2015 року, внаслідок прийняття Закону України «Про внесення змін до Бюджетного кодексу України щодо реформи міжбюджетних відносин» від 28.12.2014 №79- VIII.
25.09.2019 набрав чинності Закон № 113-ІХ, п.п. 66 п. 21 якого внесені зміни до ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» та викладено її в новій редакції. Згідно з цією редакцією відповідні розміри посадового окладу, надбавок за вислугу років, виконання обов'язків на адміністративній посаді та інших виплат передбачено виключно для прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
З матеріалів справи вбачається, що у спірний період заробітна плата позивача нараховувалася не у відповідності до положень ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», а у порядку та розмірах, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 31.12.2012 №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».
Відповідно до п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Позивач не був переведений до окружної прокуратури, а положення п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не визнані неконституційними.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для здійснення позивачу оплати праці та визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у інший спосіб, ніж встановлений п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Як наслідок, суд першої інстанцій підставно відмовив позивачу у задоволенні зазначеної вимоги.
У відповідності до абз.3 п.2 Порядку, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100) середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата.
Згідно довідки Тернопільської обласної прокуратури від 26.04.2022 № 21-33-22 середня заробітна плата позивача становила 7525,86 грн, а середньоденна заробітна плата становила 350,04 грн (том 2, а.с. 1).
Позивача звільнено з 21.10.2021, а рішення судом першої інстанції про поновлення його на посаді ухвалено 03.05.2022. Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня- 22.10.2021.
Відтак, розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача вірно визначено судом першої інстанції у сумі 46905,36 грн включно з обов'язковими платежами і відрахуваннями.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Частиною 2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
У пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (Заява № 4909/04) від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).
У Висновку № 11(2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32 - 41), серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
Одночасно апеляційний суд вважає за можливе врахувати позицію Європейського суду з прав людини, яку він висловив у справі «Федорченко та Лозенко проти України» (заява № 387/03, 20 вересня 2012 року, п.53), відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом», тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.
Підсумовуючи наведене, на переконання апеляційного суду, доводи апеляційних скарг, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи фактичних обставин, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.
Порушень норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянта та доводів, викладених у апеляційних скаргах, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.
З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи цей публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та правильно ухвалив судове рішення.
Підстав для зміни розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду справи у відповідності до вимог частини 6 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України немає.
Керуючись ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,
Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року у справі№ 500/8297/21 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та підлягає касаційному оскарженню шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя С. М. Шевчук
судді Р. В. Кухтей
Л. П. Іщук
Повне судове рішення складено 29 вересня 2022 року