29 вересня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/11829/21
Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду
у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,
суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.
розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2021 року по справі за позовною заявою Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕВРОДОР" про визнання протиправним та скасування висновку, -
В липні 2021 року позивач звернувся до суду з позовною заявою до відповідача, в якій просив визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.06.2021 року UA-2021-02-03-004870-c, що проведена Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідно до наказу начальника Північно-Східного офісу Держаудитслужби №255 розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, за результатом якого 25.06.2021 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-03-004870-C. Позивач зазначає, що перелік процедур закупівель з приводу яких розпочато моніторинг - відсутній. Здійснення фінансового контролю на території міста Одеси до сфери повноважень Північно - східного офісу Держаудитслужби не входить, адже основним завданням саме цього офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Луганської, Полтавської, Сумської, Харківської областей. Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси не підпадає під сферу застосування ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», адже предмет закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту, при проведенні вказаної процедури закупівлі було чітко визначено, що послуги будуть надаватися в межах територіальної одиниці м. Одеси, предметом закупівлі є послуги з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, чітко визначений обсяг закупівлі - площа покриття 13 640 м2. Зазначене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-03-004870-c від 01.07.2021 року складеного Північно-східним офісом Держаудитслужби порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року №710 не має під собою законних підстав, оскільки розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів не є обов'язковим. Позивач вказує, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі від 25.06.2021 р. не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третьої особи ТОВ «ЕВРОДОР», а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, відтак вважає, що є протиправним та підлягає скасуванню.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2021 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись з таким рішенням відповідач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що висновок суду про те, що в дефектному акті чітко визначені опис місця наданих послуг, не відповідає дійсності, оскільки позивачем у тендерній документації не зазначено місце, де повинні бути надані послуги, а саме номери будинків (адреси) від/до яких буде починатись та закінчуватись місце виконання послуг, що є предметом закупівлі, чим порушено вимоги пункту 6 частини другої статті 22 Закону. Також, апелянт зазначає, що Одеським окружним адміністративним судом при наданні правової оцінки щодо порушення позивачем вимог ч. 4 ст. 41 Закону, зазначено Південний офіс Держаудитслужби, в той час як відповідачем являється Північно-східний офіс Держаудитслужби. Зазначення у рішенні суду невірної дати винесення рішення, невірного відповідача, на думку апелянта, свідчить про дублювання тексту із іншого судового рішення та про відсутність законності і об'єктивності під час його прийняття. Апелянт зазначає, що на момент проведення моніторингу закупівлі, яка оприлюднена на вебпорталі Уповноваженого органу діяв Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № № 922-VШ в редакції від 19.04.2020. Крім цього, апелянт зазначає, що позивач звертаючись з позовною заявою до суду не довів порушення його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок оскаржуваного висновку та посилається на правову позицію, яка викладена у постанові Верховного Суду від 15 квітня 2021 року у справі № 260/319/20.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача - адвокат Уртаєв О.І. зазначає, що поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси не підпадає під сферу застосування розділу І ДБН А.2.2-3:2014 “Сфера застосування”, тому як не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту, а тому посилання на ДБН А.2.2-3:2014 є недоречним та необгрунтованим. Станом на теперішній час договір №8 від 23.03.2021 р. укладений з ТОВ “ЕВРОДОР” виконаний повністю. Зазначене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-03-004870-с від 25.06.2021 р. складеного Північно-східним офісом Держаудитслужби порушення вимог п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України “Про ефективне використання державних коштів” від 11.10.2016 р. № 710 не має під собою законних підстав, оскільки розміщення обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів не є обов'язковим. З огляду на зазначене, представник позивача просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції-залишити без змін.
Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 03.02.2021 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-03-70-с ) процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 10 005 000,00 грн. з ПДВ.
Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оприлюднено тендерну документацію на закупівлю послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги з наступними додатками:
Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям;
Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам;
Технічна специфікація (технічне завдання);
Тендерна форма «Пропозиція»;
Рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій; Рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі;
Проект договору про закупівлю послуг.
23.02.2020 року. на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднені зміни до тендерної документації, а саме: Протокольне рішення №10 від 23.02.2021 року, перелік змін тендерної документації та нову редакцію тендерної документації з додатками:
Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям;
Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам;
Технічна специфікація (технічне завдання );
Тендерна форма «Пропозиція»;
Рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій; Рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі;
06.03.2021 року відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерні пропозиції ДП «ЛИДЕР», ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА», ТОВ «ЕВРОДОР» допущенні до аукціону.
12.03.2021 року о 11 год. 38 хв. відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ «ЕВРОДОР» (Код ЄДРПОУ: 33387560) з ціною, становить 9 900 000,00 грн. з ПДВ.
12.03.2021 року уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель - Дєлієргієвим Г.Г. прийнято протокольне рішення № 20, яким визначено переможцем процедури закупівлі (для юридичної особи) ТОВ «ЕВРОДОР» (Код ЄДРПОУ: 33387560) з ціною, що становить 9 900 000,00 грн. з ПДВ та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.
12.03.2021 року опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ТОВ «ЕВРОДОР (Код ЄДРПОУ: 33387560):
Найменування послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» (ДК 021:2015:50230000-6: «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги».
Місце надання послуг: вулично-дорожня мережа, м. Одеса, Одеська область, 65000, Україна.
Ціна тендерної пропозиції: 9 900 000,00 грн. з ПДВ Строк виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2021 р.
23.03.2021 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «ЕВРОДОР» укладено Договір №8 про закупівлю послуг за державні кошти. Найменування послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» (ДК 021:2015:50230000-6: «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги»), площа покриття, що підлягає поточному ремонту, дає - 13 640 м2, місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа.
Державною аудиторською службою України надано доручення Офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях від 07.06.2021 № 003100-18/7042-2021 за підписом заступника Голови Олександра Шкуропата, щодо вжиття вичерпних заходів для виконання зазначеного в дорученні показника паспорту бюджетної програми та проведення моніторингу процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку.
Відповідно до наказу №255 від 10.06.2021 року, виданого Північно-Східним Офісом Держаудитслужби за підписом начальника Станіслава Косінова розпочато процедуру моніторингу закупівель відповідно до переліку, зокрема по закупівлі UA-2021-02-03-004870-c.
За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.06.2021, який оприлюднено в електронній системі закупівель під номером UA-2021-02-03-004870-c.
У розділі «Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства» встановлено:
за результатами моніторингу питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення вимог пункту 3 розділу II Порядку 708;
за результатами моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення вимог пункту 41 постанови КМУ «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року №710;
за результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 6 частини другої статті 22 Закону;
за результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абз. 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону;
за результатами моніторингу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону;
за результатами моніторингу питань відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання відповіді на запит Північно-східного офісу Держаудитслужби - порушень не встановлено.
Так, відповідач в розділі зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) визначив, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-Східний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору про закупівлю послуг за державні кошти від 23.03.2021 № 8, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач не погоджуючись з прийнятим рішенням звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Державна аудиторська служба України, відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Згідно ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII).
Відповідно до ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
дані автоматичних індикаторів ризиків;
інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення і порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Відповідно до ч. 10, 11 ст. 8 Закону № 922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до п.4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно з п.7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Наказом Державної аудиторської служби України 02.06.2016 № 23 затверджено положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі-положення № 23).
Відповідно до п.1 Положення № 23 Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
На території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Як встановлено судом першої інстанції, підставою для прийняття відповідачем наказу про початок моніторингу закупівель №255 від 10.06.2021 року зазначено доповідна записка заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021 року.
Разом з тим, як вбачається з зазначеної доповідної записки, начальник відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. звернувся до начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби Станіслава Косінова з пропозицією прийняти рішення про початок моніторингу закупівель у персональному кабінеті Держаудитслужби електронної системи закупівель Prozorro саме у зв'язку з дорученням Державної аудиторської служби України від 07.06.2021 року №003100-18/7042-2021 за підписом заступника Голови.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ про початок моніторингу закупівель від 10.06.2021 року №255 прийнято Північно-східним офісом Держаудитслужби за наявності законних підстав, та відповідно моніторинг закупівель за межами Харківської області здійснено уповноваженим органом.
Згідно з п.15 ст. 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” органу державного фінансового контролю надається право: порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов'язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов'язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.
При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб'єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.
Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов'язальній частині має негативні наслідки для позивача.
З огляду на вищевикладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок від 25.06.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-03-04-004870-с має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача, як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.
У постанові від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19 Верховний Суд наголосив, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов'язки не лише позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.
З огляду на викладене, доводи апелянта стосовно того, що спірна вимога не порушує права позивача є необґрунтованими.
Стосовно висновку відповідача про порушення позивачем вимог пункту 3 розділу II Порядку № 708 та порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.
Відповідно до п. 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 року № 708, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 “Склад та зміст проектної документації на будівництво”, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт”, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.
В свою чергу, відповідно до п. 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 “Склад та зміст проектної документації на будівництво”, які встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, лінійний об'єкт інженерно-транспортної інфраструктури - це наземні, надземні або підземні лінійні об'єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.
Відповідно до п. 3.12 ДБН А.2.2-3:2014 “Склад та зміст проектної документації на будівництво” об'єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури.
Відповідно до положень п. 4 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт”, які застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування (далі - автомобільні дороги), ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг - сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно з Законами України “Про автомобільні дороги”, “Про автомобільний транспорт”, “Про дорожній рух” та Постанови Кабінету Міністрів України “Про правила дорожнього руху”.
Встановлюється два види ремонтів: - капітальний ремонт; - поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний. Поточний дрібний ремонт - підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації (п.3.5 ГБН Г.1-218-182:2011); Поточний середній ремонт - відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п 3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).
Судами встановлено, що предметом закупівлі відкритих торгів є послуга: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги.
Як вбачається з матеріалів справи, в тендерній документації зазначені місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): м. Одеса, вулично-дорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13640 м2) (т.1 а.с.26).
Тобто, місцем надання послуг є м. Одеса, вулично-дорожня мережа.
В оскаржуваному висновку Держаудитслужба зазначила, що предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 “Склад та зміст проектної документації на будівництво” та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт”.
Відповідно до положень ст.1 Закону України “Про автомобільні дороги” автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.
Згідно ст.1 Закону України “Про благоустрій населених пунктів” вулично-дорожня мережа - це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг загального користування, внутрішньо-квартальних та інших проїздів, тротуарів, пішохідних і велосипедних доріжок, а також набережні, майдани, площі, вуличні автомобільні стоянки з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.
Відповідно до п.п. 1.2.1 п. 1.2 Порядку проведення ремонту та утримання об'єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 року № 154, до об'єктів благоустрою населених пунктів належать:
Території загального користування:
а) парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки-пам'ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики;
б) пам'ятки культурної та історичної спадщини;
в) майдани, площі, бульвари, проспекти;
г) вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, майданчики для паркування транспортних засобів;
ґ) пляжі;
д) місця поховань;
е) інші території загального користування.
1.2.5. До елементів благоустрою належать:
а) покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і правил (підпункт "а" підпункту 1.2.5 пункту 1.2 розділу 1).
Роботи з ремонту та утримання об'єктів благоустрою населених пунктів поділяють на такі види:
- капітальний ремонт;
- поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний);
- утримання (п. 1.3 розділу 1 Порядку проведення ремонту та утримання об'єктів благоустрою населених пунктів).
З урахуванням вищенаведеного, вірним є висновок суду першої інстанції, що зазначення позивачем місця надання послуги “м. Одеса”, за предметом закупівлі “Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси” конкретизувавши місце зазначивши “вулично-дорожня мережа”, позивач, вказав місце надання послуги та не порушив вимоги п. 3 розділу II Порядку 708 та вимоги п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі”.
В додатках до тендерної документації міститься зразок договору про закупівлю послуг за державні кошти відповідно до предмету якого у порядку та на умовах, визначених цим Договором, Підрядник бере на себе зобов'язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги, зазначені в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень. Найменування послуг: “Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеса” (ДК 021:2015-50230000-6 “Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги”). Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає - 13640 м2. Місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа. Склад та обсяги послуг, що є предметом Договору, визначаються Сторонами на підставі Дефектного акту, який є невід'ємною частиною Договору та Технічної специфікації (технічного завдання), викладеного в Тендерної документації на закупівлю послуг. Обсяги послуг можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (т.1 а.с. 53).
В свою чергу, 23.03.2021 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «Евродор» укладено Договір №8 про закупівлю послуг за державні кошти (т.1 а.с. 98-104).
Також, в матеріалах справи наявний дефектний акт на поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси від 23.03.2021 року (т.1 а.с. 107).
Враховуючи, що тендерна пропозиція оголошена з ціллю здійснення поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач вірно визначив місце надання послуг у тендерній документації, що спростовує доводи відповідача про порушення позивачем вимоги п. 3 розділу II Порядку 708 та вимоги п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Крім цього, у Висновку зазначено, що за результатами моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення вимог пункту 41 постанови КМУ «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року №710.
Постановою Кабінету міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року №710 затверджено заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету, згідно з додатком.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що пункт 41 постанови КМУ від 11.10.2016 року №710 за змістом який відповідає встановленому відповідачем порушенню, відсутній.
Судом встановлено, що за змістом визначеного відповідачем порушення відповідає пункт 4№ Постанови КМУ від 11.10.2016 року №710, відповідно до якого головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб'єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб'єкта управління об'єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб'єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Відповідачем у висновку зазначено, що позивач, не оприлюднив інформацію про розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщується на сторінці власного веб-сайту (або на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів) (т.1 а.с. 112).
В свою чергу, позивач вважає, що зазначене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-03-004870-c складеного Північно-східним офісом Держаудитслужби порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 р. №710 не має під собою законних підстав, оскільки розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів не є обов'язковим.
Такі доводи позивача, про необов'язковість виконання пункту 4№ Порядку 710, колегія суддів вважає помилковими, оскільки вказаний пункт не є рекомендаційним, а чітко визначає обов'язок забезпечити оприлюднення відомостей.
Щодо висновку відповідача по результату моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абз. 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
За результатами моніторингу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону.
Як зазначено в оскаржуваному висновку, надана у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕВРОДОР» довідка про наявність працівників та/або осіб, які будуть надавати послуги за договорами цивільно-правового характеру відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 11.02.2021 №63 не містить інформації про керівника підприємства (директора), який безпосередньо бере участь в організації діяльності підприємства та управляє ним.
Відповідно до абз. п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
В свою чергу, абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Так, відповідно до п.2.2 Додатку №1 до тендерної документації, довідка підприємства про наявність працівників та/або осіб, які будуть надавати послуги за договорами цивільно-правового характеру укладених з учасником торгів відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов'язань за предметом даних торгів. Довідка обов'язково підтверджується сканованими копіями з оригіналів документів, а саме:
наказів про призначення (переведення),
штатного розпису підприємства в останній діючої редакції,
трудових книжок (достатньо першої та останньої заповненої сторінок) або трудових угод або цивільно-правових договорів,
допусків (у разі потреби),
наказів про закріплення працівників та/або осіб, які будуть надавати послуги за договорами цивільно-правового характеру укладених з учасником торгів за кожним транспортним засобом, яке буде залучено до надання послуг, проте, не стосується працівників та осіб за договорами цивільно-правового характеру інших підприємств, установ, організацій транспортні засоби яких будуть залучені до надання послуг за договорами найму (оренди) з екіпажем;
посвідчень працівників, які мають право на керування транспортними засобами,
медичні довідки про проходження медогляду кожного працівника, який має право на керування транспортним засобом.
Кількість та професійна спрямованість працівників зазначених у довідці в повному обсязі повинна відповідати вимогам щодо забезпечення безперервного та своєчасного надання послуг з поточного ремонту відповідно до технічної специфікації (технічного завдання).
05.03.2021 р. Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР» на сторінці тендеру за номером закупівлі UA-2021-02-03-004870-C опубліковано документацію, в якій окрім іншого, наявна довідка про наявність працівників та /або осіб, які будуть надавати послуги за договорами цивільно-правового характеру відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід товариства з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР» за №63 від 11.02.2021 р. Окрім довідки, учасником надано наказ №5 від 01.02.2021 р. «Про закріплення автотранспорту та механізмів», а також вичерпний перелік документів, які підтверджують повноваження та кваліфікацію по кожному окремому працівнику, а саме:
накази про призначення (переведення);
штатний розпис підприємства в останній діючої редакції;
трудові книжки або трудові угоди або цивільно-правових договорів;
накази про закріплення працівників та/або осіб, які будуть надавати послуги за договорами цивільно-правового характеру;
посвідчення працівників, які мають право на керування транспортними засобами;
медичні довідки про проходження медогляду кожного працівника, який має право на керування транспортним засобом;
Разом з тим, учасником ТОВ «ЕВРОДОР» на сторінці тендеру за номером закупівлі UA-2021-02-03-004870-C у документації було надано вичерпну інформацію стосовно директора підприємства та його повноважень, а саме:
наказ від 21.02.2005 року про вступ до обов'язків директора ОСОБА_1 ;
рішення учасника ТОВ «ЕВРОДОР» від 08.02.2005 року;
довідка №40 від 05.02.2021 р. про право підпису документів тендерної пропозиції та договору;
статут ТОВ «ЕВРОДОР».
За даних обставин зауваження відповідача щодо того, що довідка про наявність працівників та/або осіб, які будуть надавати послуги за договорами цивільно-правового характеру укладених з учасником торгів відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов'язань за предметом даних торгів не містить інформації про керівника підприємства, що призвело до порушення ЗУ «Про публічні закупівлі» наслідком якої є обов'язок у замовника відхилити пропозицію є необґрунтованими, оскільки керівник підприємства самостійно не виконує жодних робіт, які передбачені предметом закупівлі.
В сою чергу, документи, які передбачені за умовами тендерної документації стосовно керівника підприємства, учасником ТОВ «ЕВРОДОР» подано в повному обсязі та зауважень у відповідача щодо цих документів не виникло.
Стосовно порушення встановленого за результатами моніторингу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, а саме порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону.
Частиною 4 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Так, розділ V укладеного Договору № 8 від 23.03.2021 р. відповідає умовам тендерної пропозиції та розділу V проекту договору, наданого у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕВРОДОР» оскільки п. 5.1. містить повну та вичерпну інформацію стосовно фінансування послуг та конкретно визначає загальної суми коштів у розмірі 900000,00 грн. з ПДВ, що відноситься до істотних умов Договору про закупівлю послуг. При цьому суд вважає обґрунтованими доводи представника позивача, що зазначені у Договорі № 8 п.5.2. та 5.3. розділу V не відносяться до категорії істотних умов Договору, а отже їх відсутність у Договорі № 8 не суперечить вимогам тендерного законодавства.
Крім того, договір укладається на 1 рік, а тому не потребує щорічного узгодження уточненого плану фінансування з урахуванням відповідних умов.
В той же час, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зауваження Північно-східного офісу Держаудитслужби стосовно виявлених порушень носить суто формальний характер, так як воно не пов'язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, передбаченого ст. 2 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю”.
Також, як вбачається зі змісту спірного висновку, апелянт зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору про закупівлю послуг за державні кошти від 23.03.2021 № 8, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.
Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов'язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб'єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Системний аналіз приписів статті 7-1 Закону №922-VIII, розділу ІІІ Порядку №86, а також установлених судами попередніх інстанцій обставин справи, дає підстави дійти висновку про те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості оскаржуваного висновку відповідачеві не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного(их) порушення (порушень). Відповідач зобов'язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути в установленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов'язання щодо їхнього усунення.
Таким чином законодавець поклав обов'язок на відповідача у висновку про результати моніторингу закупівлі, у разі виявлення порушень, зобов'язати замовника усунути порушення чітко визначивши установлений законодавством порядок усунення.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість.
Колегія суддів погоджується з висновокм суду першої інстанції, що зазначивши в оскаржуваному висновку про зобов'язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу закупівлі порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Зобов'язальний характер вимог щодо усунення виявлених порушень свідчить як про встановлення цих порушень, так і про визначення імперативного обов'язкового способу їхнього усунення.
У постанові від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, Верховний Суд дійшов аналогічних висновків.
У справі № 922/2987/20 Верховний Суд вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.
У цьому випадку Північно-Східний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.
Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 30.11.2021 року по справі №420/5590/19.
Посилання апелянта в апеляційній скарзі на те, що у тендерній документації не зазначено місце, де повинні бути надані послуги, а саме номери будинків (адреси) від/до яких буде починатись та закінчуватись місце виконання послуг, що є предметом закупівлі, чим порушено вимоги п.6 ч.2 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі” колегія суддів не приймає до уваги, оскільки відповідно до чинного законодавства у тендерній документації зазначаються відомості про місце, а не адреса, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.
При цьому, з матеріалів справи вбачається, що відповідно до Акту обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вудично-дорожньої мережі м. Одеси за договором № 8 від 23 березня 2021 року та у виконавчих документах зазначені адреси та площа, де виконувались будівельні роботи з поточного ремонту.
Щодо посилання апелянта на те, що у рішенні суду зазначена невірна дата винесення рішення, невірний відповідач, колегія суддів зазначене, що вказані описки не впливають на результат прийнятого рішення.
Посилання аапелянта на правову позицію, яка викладена у постанові Верховного Суду від 15 квітня 2021 року у справі № 260/319/20 колегія суддів не приймає до уваги, оскільки обставини справи, яку розглядав Верховний Суд не є тотожним обставинам у даній справі.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Одеського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв'язку з чим підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2021 року - залишити без змін.
Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуюча суддя: О.А. Шевчук
Суддя: А.В. Бойко
Суддя: А.Г. Федусик