27 вересня 2022 року м. Дніпросправа № 280/11330/21
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Семененка Я.В. (доповідач)
суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20 липня 2022 року (суддя Артоуз О.О.) по справі №280/11330/21 за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, -
ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, в якому просив:
визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 16 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
зобов'язати Офіс Генерального прокурора або уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити у розумні строки нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 ;
визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №1449к від 22.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) з посади прокурора Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 23.10.2021;
поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) в органах Запорізької обласної прокуратури з 23.10.2021, поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Михайлівського відділу Василівської окружної прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури, з 23.10.2021;
стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021 і до моменту фактичного поновлення на роботі.
В обґрунтування заявлених вимог, зокрема, посилався на те, що працював на посаді прокурора Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. На виконання вказаного Закону, позивачем подано заяву про проходження атестації, з метою подальшого переведення на посаду прокурора. При проходженні другого етапу оцінювання було виявлено збій в роботі комп'ютерної техніки, у зв'язку з чим позивач письмово звертався до голови кадрової комісії. Третя кадрова комісія за результатами розгляду заяви позивача відповідним протоколом визнала недійсними результати другого етапу атестації позивачки, але в подальшому Третя кадрова комісія була ліквідована і на час її ліквідації новий час (дату) складання відповідного іспиту не визначила. Незважаючи на наявність рішення Третьої кадрової комісії про те, що складання позивачем іспиту не відбулося, в порушення вимог Порядку проходження прокурорами атестації, П'ятнадцятою кадрової комісією, поза межами її повноважень, прийнято рішення про неуспішне проходження позивачкем, що спричинило настання таких наслідків як звільнення позивача з посади прокурора.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 20 липня 2022 року, ураховуючи ухвалу про виправлення писки від 04.08.2022, в задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що за матеріалами справи позивач не звертався до голови або секретаря комісії із зауваженнями чи скаргами на процедуру проведення атестації, як то передбачено п.2 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації». Позивачем не надано до суду доказів того, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, як то передбачено п.7 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації». Судом встановлено, що позивач прийняв участь у складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, але не набрав необхідної кількості балів, що є підставою для прийняття Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації. Також суд першої інстанції виходив з того, що підстав для включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки Комісією №15 не встановлено, оскільки сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Норми діючого законодавства не допускають повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. За фактичними обставинами справи, підтвердженими відповідними доказами, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування. У разі наявності під час тестування об'єктивних причин, що унеможливлюють складання прокурором такого іспиту, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли останній звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у даному випадку, як свідчать обставини справи, не було. З цих підстав суд першої інстанції дійшов висновку про те, що встановлені у цій справі обставини не дають підстав стверджувати про необґрунтованість рішення кадрової Комісії №15 і, як наслідок, про неправомірність звільнення позивача з органів прокуратури.
Не погодившись з рішенням суду, позивач звернувся з апеляційною скаргою в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставини справи, просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач зазначає про те, що суд першої інстанції не дослідив належним чином тих обставин, що ані Порядком №221, ані Порядком №233 не передбачено оскарження, перегляд, скасування рішень кадрових комісії (в тому числі і процедурних - викладених у формі протоколу), як і не визначено орган, який наділений повноваженнями перегляду таких рішень в адміністративному порядку, а тому визнання таких дій та рішень протиправними можливе тільки в судовому порядку. В той же час, рішення Третьої кадрової комісії залишилося не реалізованим з вини відповідача, як організатора атестації, оскільки конкретна дата іспиту визначена не була, а тому кадровою комісією не виконано своїх функцій та не забезпечено проведення атестації позивача. Не зважаючи на те, що протокольне рішення Третьої кадрової комісії є чинним, майже через рік вже інший органом - П'ятнадцятою кадровою комісією ухвалив нове процедурне рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1, в тому числі і позивача. Позивач звертає увагу, що з незрозумілих причин процес тестування організаційно забезпечено Третьою кадровою комісією, яка і прийняла рішення щодо обставин складання іспиту позивачем, а рішення щодо успішності/неуспішності проходження атестації приймала вже п'ятнадцята кадрова комісія, що свідчить про порушення компетенції п'ятнадцятої кадрової комісії при прийнятті рішення стосовно позивачки та порушення принципу прозорості, передбаченого п. 3 Розділу 1 Порядку.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Встановлені обставини справи свідчать про те, що наказом прокурора Запорізької області № 128 к від 14.04.2016 позивача призначено на посаду прокурора Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури.
19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - "Закон № 113-ІХ"), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур та окружних прокуратур. Цим же Законом передбачено проведення атестації прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах. Наведений Закон набув чинності 25.09.2019.
В жовтні 2019 року позивачем Генеральному прокурору подано заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію.
15 жовтня 2020 року позивачем успішно пройдено перший етап в рамках атестації прокурорів - анонімне тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора та допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
За наслідками проходження ІІ етапу атестації 02.11.2020 року - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, позивач набрав 90 балів відповідно до відомості про результати тестування.
02.11.2020 позивач звернувся до голови третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою про надання можливості пройти тестування, а також ознайомитись із повним текстом запитань та відповідей на них.
Своїм протокольним рішенням (протокол № 10 від 17.11.2020) зазначена кадрова комісія заяву позивача задовольнила та призначила нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 оскільки вказані причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат тестування.
13.09.2021 року П'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ухвалив протокольне рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком № 1, в тому числі і ОСОБА_1 (протокол № 11 від 13.09.2021). Того ж дня вказаною кадровою комісією винесено рішення № 16 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1
22.10.2021 керівником Запорізької обласної прокуратури видано наказ №1449к про звільнення позивача з посади прокурора Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року.
Підставою для звільнення позивача, як зазначено у наказі, стало рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 16.
Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся з позовом до суду.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Наведеним вище Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX внесені зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Відповідно до пунктів 11 - 13 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п. 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Відповідно до п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в редакції на час виникнення спірних правовідносин кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пунктом дев'ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Розділу І Порядку №221).
Згідно з п. 7 Розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 8 Розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до п.11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Розділом ІІІ Порядку №221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.
Так, розділом V Порядку № 221 визначено, що уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
Відповідно до п. 3 Порядку розділу V №221, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв'язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1 розділу V Порядку №221).
Відповідно до п.6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Таким чином, на законодавчому рівні визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.
Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.
Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.
Згідно п. 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233, комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).
За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).
Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.
Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).
Отже, порядок проходження прокурорами атестації у зв'язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур чітко визначений Законом №113-IX, Порядком №221 та Порядком №233 і передбачає, що у разі прийняття кадровою комісією відповідно до пункту 7 розділу I Порядку №221 рішення про призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту у подальшому може бути визначена лише дата такого іспиту.
Жодна норма наведених правових актів не наділяє кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії (в тому числі і процедурних - викладених у формі протоколу) з приводу проведення атестації прокурорів, в тому числі, щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачає вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачає і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
Як встановлено вище, Третя кадрова комісія в установленому порядку на засіданні, оформленому протоколом від 17.11.2020 №10, розглянувши заяву ОСОБА_1 , прийняла рішення про необхідність призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки вказані ним причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат його тестування (т.1 а.с.176).
Конкретна календарна дата складання іспиту у рішенні не визначена, що у повній мірі відповідає вимогами Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Таким чином, розглянувши заяву позивача та прийнявши з цього приводу рішення по суті порушеного позивачем питання, кадрова комісією реалізувала свої повноваження.
За змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов'язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
В спірному випадку, враховуючи, що Третя кадрова комісія припинила свою діяльність, а наказом в.о. Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію, на засіданні П'ятнадцятої кадрової комісії фактично розглянуто вже вирішене Третьою кадровою комісією питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 та вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування, під час тестування від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, заяви про перенесення дати іспиту у зв'язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров'я) не подано, та рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 16 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (т.1 а.с.197).
Зазначені обставини свідчать про перегляд П'ятнадцятою кадровою комісією прийнятого рішення Третьої кадрової комісії, що призвело до існування на момент виникнення спірних правовідносин протилежних рішень з того самого питання щодо однієї й тієї ж особи з приводу проходження нею тестування 02.11.2020, а саме:
- рішення Третьої кадрової комісії про призначення ОСОБА_1 іншої дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформлене протоколом від 17.11.2020 №10;
- рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 25.08.2021, оформлене протоколом №6, яким вирішено не включати ОСОБА_1 до графіка на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (т.1 а.с.236).
З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що переглянувши та надавши оцінку рішенню Третьої кадрової комісії від 17.11.2020 (протокол № 10), П'ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень і прийняла рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже таке рішення прийнято, тоді як вказаними нормативними актами передбачено єдиний спосіб поведінки кадрової комісії за наявності рішення про необхідність призначення прокурору іншої дати складання іспиту, а саме: включення до графіку складання іспиту без надання оцінки висновкам попереднього рішення кадрової комісії, яке є чинним і в установленому порядку не скасовано.
Також за наведеного правового регулювання та встановлених у справі обставин суд вважає безпідставним покладення в основу рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №16 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації результатів анонімного тестування позивача на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, зафіксованих 02.11.2020 у відповідній відомості.
Як встановлено вище, Третя кадрова комісія рішенням, оформленим протоколом від 17.11.2020 №10, визнала те, що встановлені обставини могли негативно вплинути на об'єктивний результат тестування позивача, у зв'язку з чим вирішила призначити повторний іспит, а отже врахування П'ятнадцятою кадровою комісією інформації, яка вже визнана необ'єктивною, є безпідставним.
Таким чином, рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №16 є протиправним, прийнятим без урахування принципу правової визначеності, всупереч п.17 розділу ІІ Закону №113-ІХ, п. 8 Розділу І Порядку №221, за змістом яких рішення про неуспішне проходження прокурором атестації ухвалюється виключно за результатами атестації прокурора, а в спірному випадку вважається, що позивач тестування не завершив.
З цих підстав суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для визнання неправомірним та скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №16.
Наслідком неправомірності рішення кадрової комісії є неправомірність наказу про звільнення позивача з посади прокурора та з органів прокуратури, оскільки підставою для видання цього наказу стало рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №16.
У відповідності до ч. 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
З огляду на встановлений факт протиправності наказу про звільнення позивача, поновлення особи на відповідній посаді є необхідним заходом захисту порушених права особа на працю, у зв'язку з чим підлягають задоволенню позовні вимоги, в частині поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, а саме на посаді прокурора Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області з 23.10.2021.
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Зі змісту довідки про середньоденну заробітну плату ОСОБА_1 від 14.12.2021 №21-1019-21 встановлено, що середньоденна заробітна плата позивача за два місяці, що передували звільненню становить 345,63 грн. (т. 1, а.с. 109).
Згідно з листом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» від 12.08.2020 №3501-06/219 кількість робочих днів: з 23 жовтня 2021 року по 31 жовтня 2021 року - 5 днів, у листопаді 2021 року - 22 дні, у грудні 2021 року - 22 дні.
Відповідно до листа Міністерства економіки України від 12.08.2021 №47-03/520 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік» та з урахуванням Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136-IX кількість робочих днів: у січні 2022 року становить 19 днів, у лютому 2022 року - 20 днів, у березні 2022 року - 22 дні, у квітні 2022 року - 21 день, у травні 2022 року - 22 дні, у червні 2022 року - 22 дні, у липні 2022 року - 21 день, у серпні 2022 року - 23 дні, з 01 вересня по 27 вересня 2022 року - 19 днів.
Таким чином, кількість робочих днів за період з 23 жовтня 2021 року по 27 вересня 2022 року, за який позивачу підлягає нарахуванню середній заробіток за час вимушеного прогулу, становить 238 робочі дні.
Отже, зважаючи на середньоденну заробітну плату та загальну кількість робочих днів вимушеного прогулу, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 82 259, 94грн. (345,63 грн. х 238).
При цьому, суд звертає увагу, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 15.02.2019 у справі №826/6583/14, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.
Таким чином, підсумовуючи викладене, підлягають задоволенню позовні вимоги в частині скасування рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №16 від 13.09.2021; скасування наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури; поновлення позивача в раніш займаній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В той же час, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення позову, в частині заявлених вимог щодо зобов'язання Офісу Генерального прокурора призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача, оскільки питання подальшої роботи позивача в органах прокуратури (зокрема, переведення на інші посади, у тому числі за наслідками складання іспитів чи атестацій, тощо) знаходяться в межах повноважень відповідача, а не суду, тому саме відповідач і повинен вирішити питання щодо можливості/необхідності проходження позивачем етапів атестації.
Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скраги, скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови по суті заявлених вимог.
З огляду на задоволення заявлених вимог на користь позивача підлягають стягненню судові витрати у вигляді сплаченого судового збору: за подання позову - 1823,5грн., за подання апеляційної скарги - 2748,51грн., а всього 4572,01грн.
На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.317 ст.ст. 321, 322, 325 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20 липня 2022 року по справі №280/11330/21 - скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення позову.
Визнати протиправним та скасувати рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №16 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №1449к від 22.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) з посади прокурора Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 22.10.2021.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області з 23.10.2021.
Стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 27.09.2022 року включно у розмірі 82 259,94грн., що визначений без утримання податків й інших обов'язкових платежів.
В іншій частині позову відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати у вигляді сплачено судового збору у розмірі 4572,01 грн.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки, передбачені ст..ст.328, 329 КАС України.
Вступну та резолютивну частину проголошено 27.09.2022
Повне судове рішення складено 28.09.2022
Головуючий - суддя Я.В. Семененко
суддя Н.А. Бишевська
суддя І.Ю. Добродняк