Справа № 759/5121/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2690 /2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
27 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 травня 2022 року, яким
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Київ, українця, гр-на України, освіта середня спеціальна, не одруженого, не працюючого, без визначеного місця реєстрації, проживаючого: АДРЕСА_1 , згідно із ст. 89 КК України не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням та з іспитовим строком на 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов'язки: - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання; періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За вироком суду, 18 березня 2022 року, в ранковий час, ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , телефоном домовився із невстановленою особою про незаконне придбання за плату для особистого вживання наркотичного засобу - метадон. Після чого, через термінал «ПриватБанк» перерахував цій особі грошові кошти у розмірі 6 000 грн. та отримав СМС-повідомлення про місцезнаходження наркотичного засобу, а саме: м. Київ, вул. Знам'янська, 45. У подальшому, цього ж дня, близько 13 год. 00 хв., ОСОБА_8 , прибувши за вказаною адресою «закладки», забрав згорток із фольги, всередині якого знаходилось 20 (двадцять) запаяних поліетиленових згортків з наркотичним засобом - метадон (маса у речовині 3,648 г), та поклав їх до свого рюкзака. У такий спосіб ОСОБА_8 незаконно придбав для особистого вживання, тобто без мети збуту, вказаний наркотичний засіб та продовжив його незаконно при собі зберігати, але того ж дня, близько 16 год. 30 хв., знаходячись біля житлового будинку № 6 по вул. Прилужній в м. Києві був затриманий працівниками поліції, яким видав вказаний наркотичний засіб.
Вилучена у ОСОБА_9 речовина є наркотичним засобом - метадон (фенадон), обіг якого обмежено згідно з Переліком, затвердженими постановою КМУ від 06.05.2000 № 770 (Таблиця 2, Список №1), розмір якого великий (Таблиця 1, затверджена наказом МОЗ №188 від 01.08.2000р.).
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Згідно зі ст. 76 КК України покласти на нього обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що судом не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, оскільки санкція ч. 2 ст. 309 КК України не передбачає такого виду покарання як обмеження волі, а підстави для призначення покарання у виді штрафу чи для застосування положень ст. 69 КК України відсутні..
Заслухавши доповідь судді, прокурора та обвинуваченого , які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню , виходячи з наступного.
Винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, з огляду на наступне.
Санкція ч. 2 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
Суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі, що не передбачено санкцією даної правової норми.
Враховуючи ті обставини, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення йому покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі
Приймаючи до уваги наявність обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_7 та дані про його стан здоров'я, які враховані судом у вироку , колегія суддів також погоджується з доводами апеляційної скарги прокурор про можливість звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням та покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
За таких обставин вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.
Керуючись ст.404,405,407,420 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.
На підставі ст.76 КК України зобов'язати ОСОБА_7 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання; періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Суддя: Суддя: Суддя: