13 вересня 2022 року м. Дніпросправа № 160/21427/21
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Коршуна А.О. (доповідач),
суддів: Добродняк І.Ю., Бишевської Н.А.,
за участю секретаря судового засідання Давіденко Ю.А.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.01.2022р. у справі №160/21427/21
за позовом:ОСОБА_1
до: про:Офісу Генерального прокурора та Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії
05.11.2021р. ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Комісія) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії / а.с. 1-11 том 1/.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.11.2021р. за вищезазначеним адміністративним позовом відкрито провадження у справі №160/21427/21 і справу призначено до судового розгляду / а.с. 66,67 том 1/.
Позивач, посилаючись у адміністративному позові, з урахуванням заяви про зміну підстав позову /а.с.14-20 том 2/, на те, що він з 10.01.1993р. по теперішній час працює в органах прокуратури України. Наказом Генерального прокурора України № 191к від 09.11.2018р. його було призначено на посаду керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області строком на п'ять років. 07.10.2021р., під час перебування у відпустці для догляду за дитиною , він дізнався про звільнення з займаної посади у перший робочий день після закінчення такої відпустки згідно наказу Генерального прокурора № 284к від 16.09.2021р. на підставі рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації. Оскільки реорганізації чи ліквідації органів прокуратури не було, а відбулося лише перейменування, він вважає, що при звільненні відповідачами було порушено норми трудового законодавства та не було враховано, що він є учасником бойових дій, а Чотирнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) , яка приймала рішення про неуспішне проходження атестації, є нелегітимною, тому просив суд : - визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Офісу Генерального прокурора №284к від 16.09.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури винесений на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною; - визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №11 від 14.08.2021.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.01.2022р. у справі №160/21427/21 адміністративний позов задоволено, визнано протиправним і скасовано рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №11 від 14.08.2021р., визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора Офісу Генерального прокурора №284к від 16.09.2021р. про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури винесений на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною./а.с.35-42 том 2/.
Рішення суду про задоволення позовних вимог обґрунтовано тим, що відповідачі своїми діями не забезпечили належне повідомлення позивача про дату, час та місце складання іспиту.
Відповідач - Офіс Генерального прокурора, не погодившись з вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, подав 02.05.2022р. апеляційну скаргу / а.с. 47-59 том 2/ та 13.05.2022р. матеріали цієї апеляційної скарги, разом з матеріалами справи №160/21427/21 надійшли до Третього апеляційного адміністративного суду / а.с. 93 том 2/.
Ухвалами Третього апеляційного адміністративного суду від 19.05.2022р. у справі №160/21427/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.01.2022р. у справі №160/21427/21/ а.с. 94 том 2/ та справу призначено до апеляційного розгляду у судовому засіданні на 16-00 годин 21.06.2022р. / а.с. 95 том 2/, про що судом апеляційної інстанції було належним чином повідомлено учасників справи .
Офіс Генерального прокурора, посилаючись у апеляційній скарзі / а.с. 47-59 том 2/ та письмових поясненнях до апеляційної скарги /а.с. 168-173 том 2/ на те, що судом першої інстанції під час розгляду справи зроблено висновки, які суперечать фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття ним рішення у справі з порушенням норм чинного законодавства, просив скасувати рішення суду першої інстанції від 27.01.2022р. у цій справі та постановити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні вимог адміністративного позову у повному обсязі.
Позивач, у письмовому відзиві на апеляційну скаргу / а.с. 103-113 том 2/ , заперечував проти доводів апеляційної скарги та посилаючись на те, що судом першої інстанції під час розгляду справи було з'ясовано усі обставини справи, які мали суттєве значення для її вирішення та прийнято рішення у справі без порушень норм чинного законодавства, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції від 27.01.2022р. залишити без змін.
У зв'язку з тим, що суддя Чередниченко В.Є., який входить до складу колегії суддів, що розглядає справу №160/21427/21, станом на 21.06.2022р. перебуває у відпустці, із застосуванням автоматизованої системи документообігу суду здійснено повторний автоматизований розподіл цієї справи та визначено склад суду, що розглядає справу: головуючий суддя Коршун А.О. (доповідач), судді Сафронова С.В., Панченко О.М. / а.с. 125-126 том 2/.
У судовому засіданні 21.06.2022р. за клопотанням представника відповідача - Офісу Генерального прокурора, у розгляді справи оголошено перерву до 13-00 годин 26.07.2022р. / а.с. 137-138 том 2/, про що судом повідомлено учасників справи / а.с. 138-141 том 2/.
Відповідно до рішення зборів суддів Третього апеляційного адміністративного суду №1 від 07.03.2022р. із застосуванням автоматизованої системи документообігу суду справу №160/21427/21 передано на розгляд постійно діючої колегії суддів у складі: головуючий суддя Коршун А.О. (доповідач), судді Панченко О.М., Чередниченко В.Є. /а.с. 142-143 том 2/.
За клопотанням представника позивача / а.с. 144-148 том 2/ у судовому засіданні 26.07.2022р. розгляд цієї справи відкладено на 14-00 годин 23.08.2022р. / а.с. 150-151 том 2/, про що судом повідомлено учасників справи / а.с. 152-156 том 2/.
У зв'язку з тим, що судді Панченко О.М. та Чередниченко В.Є., які входять до складу колегії суддів, що розглядає справу №160/21427/21, станом на 23.08.2022р. перебувають у відпустці із застосуванням автоматизованої системи документообігу суду здійснено повторний автоматизований розподіл цієї справи та визначено склад суду, що розглядає справу: головуючий суддя Коршун А.О. (доповідач), судді Добродняк ІЮ., Бишевська Н.А. / а.с. 157-158 том 2/.
У судовому засіданні 23.08.2022р. за клопотанням представника відповідача - Офісу Генерального прокурора, у розгляді справи оголошено перерву до 16 годин 30 хвилин 13.09.2022р. /а.с. 163-164 том 2/, про що судом повідомлено учасників справи /а.с. 165-167 том 2/.
Представник відповідача, у судовому засіданні 13.09.2022р., підтримав доводи викладені у апеляційній скарзі і письмових поясненнях до апеляційної скарги та просив суд апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції від 27.01.2022р. скасувати та постановити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні вимог адміністративного позову у повному обсязі.
Представник позивача у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, підтримав доводи викладені у письмовому відзиві на апеляційну скаргу та просив суд апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції від 27.01.2022р. у цій справі залишити без змін.
Заслухавши у судовому засіданні представників відповідача та позивача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали адміністративної справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), метою якого є реформування органів прокуратури, серед іншого, передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.
Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом № 113-IX статтю 51 Закону України «Про прокуратуру» доповнено частиною 5 згідно із якою на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Положеннями п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, який набрав чинності з 25.09.2019 р., встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ Закону № 113-IX) і порядок проходження прокурорами атестації затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ Закону № 113-IX).
Пунктом 10 цього ж розділу Закону №113-ІХ визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX).
Відповідно до вимог вищезазначеного Закону наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), яким серед іншого визначено що атестація прокурорів регіональних прокуратур здійснюється відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX), та відповідно до п. 13 розділу ІІ Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності;
і для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( при цьому також зазначено, що атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором і перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Відповідно до абз. 2, 3, 4 п. 11 розділу І Порядку №221 у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації „про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Положеннями пункту 17 розділу ІІ Закону № 113-IX передбачено що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, та кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Згідно з наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Відповідно до наказу Генерального прокурора від 23 грудня 2020 року № 351 «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора» днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року.
Позивач у справі - ОСОБА_1 , займаючи посаду керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, 08.10.2019р. звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію /а.с.144 том 1/.
З матеріалів справи вбачається , що ОСОБА_1 тричі : 15.10.2020р., 30.11.2020р. та 03.02.2021р. з поважних причин не з'являвся на призначене кадровою комісією тестування, при цьому ним завчасно подавалися заяви про перенесення дати тестування за станом здоров'я , що підтверджується його заявами та відповідними протоколами кадрової комісії.
Відповідно до протоколу № 8 засідання Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 02.08.2021 зафіксовано факт неявки ОСОБА_1 02.08.2021р. на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора/а.с.183-190/.
Чотирнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відповідно до протоколу № 11 від 14.08.2021р. прийнято рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 у зв'язку з неявкою на іспит /а.с.191-198 том 1/.
Наказом Генерального прокурора №284к від 16.09.2021р. ОСОБА_1 звільнено з посади керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною.
Суд першої інстанції , задовольняючі позовні вимоги про протиправність та скасування вищезазначених рішення кадрової комісії та наказу Генерального прокурора , зробив висновок про те , що відповідач, визначаючи дату іспиту - 02.08.20021р. , в порушення вимог п.2 розділу ІІІ Порядку №221, не зазначив номер службового посвідчення ОСОБА_1 , що є обов'язковим реквізитом повідомлення, а тому відповідач не забезпечив належне повідомлення позивача про дату, час та місце складання іспиту.
Колегія суддів вважає, що такий висновок зроблено судом першої інстанції без врахування всіх обставин цієї справи, оскільки в зв'язку з початком роботи окружних прокуратур з 15.03.2021р. (наказ Генерального прокурора №40 від 17.02.2021р.) ОСОБА_1 , було здано службове посвідчення керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області , яке відповідно до акту №6 від 18.03.2021р. було знищено разом з 307 службовими посвідченнями інших прокурорських працівників /а.с.71-80 том 2/, а тому у відповідача була відсутня можливість на час затвердження комісією графіку (27.07.2021р.) у повідомленні про дату, час та місце складання ОСОБА_1 іспиту зазначити номер його службового посвідчення.
Подавши заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, ОСОБА_1 був обізнаний щодо умов та процедур проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, та усвідомлював можливі наслідки неявки для проходження відповідного етапу тестування - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації та наступне звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697, а тому пояснення у судових засідання представника позивача про те , що ОСОБА_1 не міг себе ідентифікувати через те, що у отриманому повідомленні про дату, час та місце складання іспиту було вказано тільки прізвище без номера службового посвідчення, колегія суддів вважає неспроможними, та такими, що не можуть бути підставою для скасування рішення кадрової комісії та наказу генерального прокурора, які прийняті ними у межах повноважень та спосіб, які визначені законом.
За таких обставин колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції від 27.01.2022р. у справі №160/21427/21 скасувати у зв'язку з не відповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
Вирішуючи позовні вимоги по суті та враховуючи, що рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) оформлене протоколом №11 від 14.08.2021р. про неуспішне проходження позивачем атестації та наказ №284к від 16.09.2021р. про звільнення позивача з посади керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області прийняті відповідачами у межах повноважень та у спосіб, які визначені законом, колегія суддів вважає необхідним позивачу у задоволенні позовних вимог відмовити через їх необґрунтованість та безпідставність .
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 310,315,317,321,322 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.01.2022р. у справі №160/21427/21 - скасувати.
ОСОБА_1 в позові відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена у строки та в порядку, які встановлені ст.ст. 329,331 КАС України.
Повний текст виготовлено та підписано - 23.09.2022р.
Головуючий - суддя А.О. Коршун
суддя І.Ю. Добродняк
суддя Н.А. Бишевська