22 вересня 2022 року
м. Київ
справа №640/14403/20
адміністративне провадження № К/9901/41541/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу
за адміністративним позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури
про визнання протиправним та скасування рішення,
провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою адвоката Мигаль Христини Орестівни - представника ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2021 (головуючий суддя - Бужак Н. П., судді - Костюк Л.О., Степанюк А.Г.)
І. Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
1. У липні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури, в якому просила суд:
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №308 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки»;
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області №285к від 28.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Івано-Франківської обласної прокуратури з 01.05.2020;
- стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури або обласної прокуратури Івано-Франківської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов'язкових платежів, починаючи з 01.05.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Івано-Франківської обласної прокуратури з 01.05.2020;
- допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Івано-Франківської обласної прокуратури або обласної прокуратури Івано-Франківської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць;
- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 840, 80 грн;
- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Івано-Франківської обласної прокуратури або обласної прокуратури Івано-Франківської області на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1 681, 60 грн та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10 000,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що в наказі про її звільнення з посади зазначено одну з підстав п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», однак юридичного факту реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України немає; крім цього, зазначення двох окремих підстав для звільнення породжує негативні наслідки для позивача у вигляді правової невизначеності. Також, позивач наголошувала, що безпосередньо під час складення іспиту вона усно зверталась до членів робочої групи із скаргами на неналежну роботу комп'ютерної техніки, що перешкоджало проходженню нею тестів. Надалі, після закінчення тестування, цього ж дня позивач подала секретарю Кадрової комісії №2 заяву із описом технічних несправностей та причин, незалежних від позивача, з яких складення іспиту переривалось та не відбулося в повній мірі та з проханням призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.08.2021 адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 №308 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки».
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Івано-Франківської області від 28.04.2020 №285к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області з 01.05.2020.
Стягнуто з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 04.08.2021 у розмірі 351 912,36 грн (сума вказана з утриманням податків та інших обов'язкових платежів).
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 22 975,17 грн допущено до негайного виконання.
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
4. Суд першої інстанції виходив з того, що спірне рішення кадрової комісії є невмотивованим, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин, що слугували підставою для прийняття такого рішення. Судом зазначено, що у рішенні наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, а також вказані бали позивача, проте відсутні мотиви для прийняття рішення щодо кожного з вказаних критеріїв та аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів.
5. Суд першої інстанції вказав на те, що сама лише відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивача є неналежним, недостовірним та недостатнім доказом, оскільки за відсутності доступу до результатів тестування позивача (зміст тестів (питання), відповіді позивача, інформація, які з відповідей є правильними, критерії визначення балів другого етапу тестування), такі не підтверджують заявлені заперечення суб'єкта владних повноважень та інші обставини, що мають значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення та не можуть прийматись судом до уваги. Суд першої інстанції зауважив, що посилання у оскарженому рішенні Другої кадрової комісії лише на кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, і мотивів його прийняття.
6. За висновками суду першої інстанції, відповідачами не спростовано доводів позивача про те, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп'ютера, а також те, що позивач вірно відповідав на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту, що беззаперечно свідчить про те, що результат тестування був достатній та надавав йому можливість перейти до наступного етапу - співбесіди, а негативний результат тестування на рівні 89 балів є не правильним та необ'єктивним.
Суд зазначив, що ні Порядком №221, ні жодним іншим нормативно-правовим актом не передбачено складання відповідних актів на які посилається Друга кадрова комісія у своїх протоколах, як затвердженої форми звернення для підтвердження технічних збоїв під час виконання іспиту та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.
7. Крім того, судом зазначено, що станом на час звільнення з посади відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, відсутня нормативна підстава спірного наказу, передбачена п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Суд першої інстанції дійшов висновку, що наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
8. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2021 рішення Окружного адміністративного суду від 04.08.2021 скасовано. Прийнято у справі нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії відмовлено в повному обсязі.
9. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердила, що вона ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилась на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розуміла правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX, а тому у спірних правовідносинах позивач перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків щодо непроходження атестації з метою переведення до обласної прокуратури.
10. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції визнав доводи позивача про те, що під час проходження нею тестування виникали проблеми з комп'ютерною технікою та програмним забезпеченням, та те, що вона безпосередньо під час складення іспиту усно зверталась до членів робочої групи із скаргами на неналежну роботу комп'ютерної техніки, що перешкоджало проходженню нею тестів, безпідставними, оскільки вони не підтверджені належними доказами. Суд дійшов висновку про те, що подання позивачем заяви про перенесення дати іспиту після закінчення тестування фактично свідчить про її намагання спростувати отриманий негативний результат.
11. При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що у разі об'єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.
12. Також, судом апеляційної інстанції відхилено доводи представника позивача про те, що суд має перевіряти рішення комісії щодо результатів атестації та те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді за результатами проходження тестування, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки процедура атестації прокурорів чітко визначена законом та перевірка вищезазначених даних не входить до повноважень суду.
13. Спростовуючи висновки суду першої інстанції про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади, суд апеляційної інстанції вказав, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачкою. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї
14. Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду апеляційної інстанції, у листопаді 2021 року представником ОСОБА_1 - адвокатом Мигаль Христиною Орестівною подано касаційну скаргу на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2021. У касаційний скарзі представник позивача, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2021 скасувати та залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду від 04.08.2021.
15. Касаційна скарга мотивована неврахуванням судом апеляційної інстанції правових висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах, які викладені у постановах від 27.04.2021 у справі №640/419/20, від 07.10.2021 у справі №640/449/20, від 13.05.2021 у справі №120/3458/20-а, від 27.10.2021 у справі №340/3563/20 стосовно обов'язку адміністративного суду перевірити обґрунтованість рішень кадрових комісій за результатом атестації прокурорів та процедур, що передували прийняттю цього рішення, зокрема, щодо відсутності або наявності у суду компетенції на перевірку обставин, зазначених позивачем в якості підстав позову.
16. Крім того, скаржник посилається на відсутність правового висновку Верховного Суду щодо застосування:
- пунктів 9, 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), пункту 3 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (щодо прозорості процедури атестації, що передбачає обов'язок надання прокурору матеріалів пройденого ним тестування, можливість оскарження результатів такого тестування);
- статті 92 Конституції України, статей 4, 88 Закону України «Про прокуратуру», статті 54 Закону України «Про запобігання корупції» та пункту 17 Порядку №221 (щодо надання оцінки обставини прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії за результатом атестації, проведеної із порушенням принципу законності процедури - незабезпечення позивача належною технікою під час тестування);
- пункту 13 розділу ІІ Закон №113-IX, пункту 18 Порядку №221 (стосовно наділення Генеральним прокурором кадрової комісії повноваженнями для прийняття відповідних рішень за результатами атестації щодо позивача та стосовно обов'язкової анонімної форми тестування на загальні здібності і навички).
17. Представник позивача зазначає, що згідно з п. 14 Закону №113-ІХ та п. 3 Порядку №221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро, що, як стверджує скаржник, передбачає право прокурора на ознайомлення з причинами непроходження ним тестування, отримання доступу до питань на наданих ним відповідей. Однак, відповідачами не надано даних, які підтверджують обробку, перевірку чи аналіз даних системи тестування, що унеможливлює здійснення перевірки відповідності зафіксованого у відомості результату тому результату, що мав місце. Посилаючись на ст. 54 Закону України «Про прокуратуру», представник позивача зазначає, що організаційно-технічне забезпечення проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур мав забезпечити Офіс Генерального прокурора, однак таке забезпечення було забезпечено невідомими особами.
18. На думку скаржника, у кадрової комісії відсутня компетенція для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, оскільки Офісом Генерального прокурора не надано доказів того факту, що кадрова комісія наділена Генеральним прокурором владними повноваженнями для прийняття відповідних рішень. Представник позивача вважає, що за відсутності погодження Генеральним прокурором розподілу груп прокурорів, що проходили атестацію, між кадровими комісіями, проведення атестації ОСОБА_1 та прийняття в подальшому спірного рішення здійснено поза межами повноважень Кадрової комісії №2.
19. У відзиві на касаційну скаргу Івано-Франківська обласна прокуратура вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими, просить Суд касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судові рішення - без змін. Зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є самостійною підставою для звільнення прокурора з органів прокуратури, та подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердила, що вона ознайомлена з умовами та процедурою проведення атестації, погодилась на їх застосування і, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розуміла правові наслідки непроходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-ІХ.
20. Офісом Генерального прокурора також подано відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач-1 просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін. Офіс Генерального прокурора вказує, що позивач за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрала 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, при цьому самостійно закінчила тестування, була обізнана про факт неуспішного проходження цього етапу атестації, про що свідчить її підпис, поставлений власноруч на відповідній відомості. Спірне рішення кадрової комісії відповідає усім вимогам Порядку №233, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття; також у рішенні є його обґрунтування - набрання позивачем за результатом другого етапу атестації 89 балів, що є меншим від прохідного балу для успішного складення іспиту, та іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки таке рішення не потребує.
21. Також Офіс Генерального прокурора зазначає, що заходи, пов'язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур, в тому числі її другого етапу, фінансувалися за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проектів «Підтримка реформ кримінальної юстиції в Україні» та «Підтримка реформ кримінальної юстиції і правосуддя в Україні (Право-Justice), що передбачено зокрема ч. 1 ст. 89, ч. 2 ст. 94 Закону України «Про прокуратуру», положеннями Порядку залучення, використання та моніторингу міжнародної технічної допомоги, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №153 від 15.02.2002. Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснювалося Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку, проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів, що спростовує твердження представника позивача про те, що організаційно-технічне забезпечення проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур було здійснено невідомими особами.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
22. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.11.2021 для розгляду справи №640/14403/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук А.В., судді - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
23. Ухвалою Верховного Суду від відкрито 06.12.2021 касаційне провадження за касаційною скаргою адвоката Мигаль Христини Орестівни - представника ОСОБА_1 на підставі пунктів 1, 3 ч. 4 ст. 328 КАС України, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
24. Ухвалою Верховного Суду від 20.09.2022 адміністративну справу призначено до попереднього касаційного розгляду.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
25. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури Івано-Франківської області з вересня 1999 року на різних посадах.
26. Відповідно до наказу прокурора Івано-Франківської області від 12.12.2019 № 963к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області.
27. Позивачем подано Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.
28. Другою кадровою комісією прийнято рішення №308 від 09.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, у зв'язку із набранням нею 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту та не дозволяє допустити ОСОБА_1 до етапу проходження співбесіди. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставила власний підпис.
29. Наказом прокурора Івано-Франківської області від 28.04.2020 №285к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.
30. Після закінчення тестування, цього ж дня позивач подала секретарю Кадрової комісії №2 заяву із описом технічних несправностей та причин, незалежних від позивача, з яких складення іспиту переривалось та не відбулося в повній мірі та з проханням призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту
31. Відповідно до протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, комісією розглянуто заяви прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, в тому числі і заяву ОСОБА_1 , та вирішено відмовити у задоволенні поданих заяв, з огляду на відсутність складених під час тестування актів, завчасно поданих прокурорами заяв щодо їх стану здоров'я, що свідчить про фактичне використання прокурорами свого права на проходження іспиту.
32. Судами попередніх інстанцій також встановлено, що відповідно до протоколу засідання від 20.02.2020 №1 першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур у складі 1 групи, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 05.03.2020.
33. Надалі, 28.02.2020 відбулось спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого визначено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закони, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2 та 4 березня 2020 року, другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур - за проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур 3 та 5 березня 2020 року.
34. Крім цього, на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора за посиланням, оприлюднено інформацію про те, що прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування 3 і 5 березня 2020 року, можуть звертатися із заявами до другої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації.
35. Відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 15.07.2020 вих.№15/0720 інструментом «PSYMETRICS» не передбачено ні можливості ознайомлення з запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування та результатами відповідей на них, ні можливості їх завантаження та збереження в електронному форматі. Кожен тест оснащений адаптивним механізмом подачі запитань: кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично з урахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Таким чином кожен респондент має індивідуальний і неповторний варіант запитань (кожен тест містить 30 запитань). Відповідно, відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. В системі Інструменту зберігаються результати за кожним тестом (в даному випадку - абстрактно-логічним та вербальним), які видаляються через три тижні автоматично. Результат тестування кожного респондента фіксувався кадровою комісією в відомості безпосередньо по завершенню тестування.
36. Відповідно до листа Товариства з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» від 02.03.2020 №20320-1, технічні проблеми призвели до тимчасового зриву тестування 02.03.2020 під час його проведення. Зі змісту даного листа вбачається, що на цьому етапі ТОВ «Сайметрікс-Україна» вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі, а пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відносити процедуру тестування продовжується.
ІІІ. Позиція Верховного Суду України
37. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
38. Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
39. У касаційній скарзі представник позивача посилається на неврахування судом апеляційної інстанції правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 27.04.2021 у справі №640/419/20, від 07.10.2021 у справі №640/449/20, від 13.05.2021 у справі №120/3458/20-а, від 27.10.2021 у справі №340/3563/20 щодо обов'язку адміністративного суду перевірити обґрунтованість рішень кадрових комісій за результатом атестації прокурорів та процедур, що передували прийняттю цього рішення, зокрема, щодо відсутності або наявності у суду компетенції на перевірку обставин, зазначених позивачем в якості підстав позову.
40. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України. Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку №221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Верховний Суд визнав безпідставними доводи відповідача про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.
41. Верховний Суд вказував, що рішення про неуспішне проходження атестації має бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення має відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.
42. Разом з тим, Верховний Суд зауважує, що відповідно до встановлених у цій справі обставин позивача було звільнено у зв'язку з неуспішним проходженням другого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, натомість обставини вказаних представником позивача справ вказують на те, що позивачі були звільнені у зв'язку з неуспішним проходженням третього етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
43. Верховний Суд зазначає, що повноваження кадрової комісії на третьому етапі атестації прокурорів регіональних прокуратур регулюються, зокрема, положеннями розділу IV Порядку №233, якими зокрема передбачається обговорення матеріалів атестації та виконаного прокурором практичного завдання, висловлення пропозицій щодо рішення комісії, відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Водночас, кадрова комісія позбавлена наведених повноважень при проведенні другого етапу атестації, коли рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації приймається комісією на підставі результатів анонімного автоматизованого тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Враховуючи викладене, Верховний Суд відхиляє посилання представника позивача на неврахування судом апеляційної інстанції зазначеної постанови Верховного Суду, оскільки правовідносини у справах №640/419/20, №640/449/20, №120/3458/20-а, №340/3563/20 не є подібними зі спірними правовідносинами.
44. В оскаржуваній постанові судом апеляційної інстанції зроблено висновок про те, що спірне рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, оскільки містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
45. Питання вмотивованості та обґрунтованості рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження прокурором другого етапу атестації було предметом розгляду Верховного Суду зокрема у постановах від 28.04.2022 у справі №420/6697/21, від 20.07.2022 у справі №300/1481/20 та від 19.07.2022 у справі №420/9368/20, обставини яких є подібними з обставинами цієї справи, і в силу ч. 3 ст. 341 КАС України Верховний Суд вважає за потрібне застосувати правові висновки, викладені у наведених постановах, до спірних правовідносин.
46. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що набрання прокурором за наслідками атестації (у цьому випадку - за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки) кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії безумовною підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації.
47. Спір у цій справі стосується правомірності прийнятого кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
48. Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрав 89 балів, що є менше ніж прохідний бал для успішного складання іспиту (93 бали).
49. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанцій про те, що набрання позивачем 89 балів за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності є підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
50. Верховний Суд зауважує, що ці результати, як було встановлено судом апеляційної інстанції, відображено у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 підтвердила шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички не зазначено.
51. Відповідно до п. 16-17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
52. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
53. Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що спірне рішення кадрової комісії прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, містить обґрунтування для його прийняття та належну мотивацію з посиланням на положення пп. 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ та п. 6 розділу І, п. 6 розділу ІІІ Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні.
54. В касаційній скарзі скаржник також посилається на відсутність правового висновку Верховного Суду щодо застосування:
- пунктів 9, 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 3 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (щодо прозорості процедури атестації, що передбачає обов'язок надання прокурору матеріалів пройденого ним тестування, можливість оскарження результатів такого тестування);
- статті 92 Конституції України, статей 4, 88 Закону України «Про прокуратуру», статті 54 Закону України «Про запобігання корупції» та пункту 17 Порядку №221 (щодо надання оцінки обставини прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії за результатом атестації, проведеної із порушенням принципу законності процедури - незабезпечення позивача належною технікою під час тестування);
- пункту 13 розділу ІІ Закону №113-IX, пункту 18 Порядку №221 (стосовно наділення Генеральним прокурором кадрової комісії повноваженнями для прийняття відповідних рішень за результатами атестації щодо позивача та стосовно обов'язкової анонімної форми тестування на загальні здібності і навички).
55. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що перелічені скаржником правові норми мають загальний характер та/або описують саму процедуру атестації, при чому зазначеними нормами оскаржувані судові рішення не мотивовані. При цьому колегія судів наголошує, що незастосування перелічених норм судом апеляційної інстанції не є безумовною підставою для формування правового висновку Верховним Судом стосовно їх застосування.
56. Таким чином, Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги щодо необхідності формування правового висновку щодо застосування вищевказаних правових норм з огляду на їх безпідставність.
57. Стосовно доводів касаційної скарги про у відсутність у кадрової комісії компетенції для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації колегія суддів Верховного Суду зазначає, що вказаним доводам була надана належна правова оцінка як судом апеляційної, так і судом першої інстанції.
58. Суди попередніх інстанцій, з посиланням на абз. 2 пункту 2 розділу III Порядку №233 дійшли правомірного висновку, що кадрова комісія №2 була уповноважена приймати рішення щодо ОСОБА_1 за результатами складання нею тестів, а тому наведені доводи не є підставою для скасування оскаржуваного рішення та не свідчать про його протиправність чи прийняття його неуповноваженою кадровою комісією.
59. Зважаючи на викладене, Верховний Суд вважає правильними висновки суду апеляційної інстанції про відсутність правових підстав для скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №308 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» та наказу прокурора Івано-Франківської області №285к від 28.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020. Оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції є законним та обґрунтованим, та повністю відповідає сформованій практиці Верховного Суду у подібних правовідносинах.
60. З огляду на викладене, підстави для скасування чи зміни постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2021 відсутні.
61. Згідно зі ст. 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
62. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
63. З огляду на результат касаційного перегляду справи перерозподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
1. Касаційну скаргу адвоката Мигаль Христини Орестівни - представника ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року у справі 640/14403/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
СуддіА.В. Жук Н.М. Мартинюк Ж.М. Мельник-Томенко