Постанова від 15.09.2022 по справі 160/14058/21

ПОСТАНОВА

іменем України

15 вересня 2022 року справа № 160/14058/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий суддя Суховаров А.В.

судді Ясенова Т.І., Головко О.В.,

при секретарі Діденко Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.01.2022 (суддя Луніна О.С.) в адміністративній справі за позовом Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного Офісу Держаудитслужби про скасування висновку про результати моніторингу закупівлі; третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮНІП Україна"

ВСТАНОВИВ:

Інспекція з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради 12.08.2021 звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного Офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-02-22-006700-b.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.01.2022 позов задоволений.

В апеляційній скарзі Східний Офіс Держаудитслужби просить рішення суду скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог. Посилаються на те, що моніторинг закупівлі було проведено з підстав визначених Законом України «Про публічні закупівлі». Зазначають, що процедура закупівлі була проведена з порушенням норм чинного законодавства. Тендерна документація не відповідала вимогам замовника. Договір укладений за результатами проведеної процедури закупівлі не відповідає положенням Закону України «Про публічні закупівлі».

Переглядаючи справу, колегія суддів виходить з наступного:

Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради з метою здійснення закупівлі за предметом закупівлі ДК 021:2015:30233000-1 «пристрої для зберігання та зчитування даних», 22.02.2021 було оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2021-02-22-006700-b, аукціон відбувся 11.03.2021.

За результатами розгляду тендерних пропозицій, найбільш економічно вигідною було визначено пропозицію ТОВ «ЮНІП Україна», встановлено, що зазначена пропозиція відповідає вимогам тендерної документації.

Між Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської та ТОВ «ЮНІП Україна» було укладено договір №32 від 24.03.2021 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти.

На підставі наказу начальника Східного офісу Держаудитслужби №343 від 05.07.2021 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», було розпочато моніторинг закупівель, зокрема до перевірки визначено оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу за унікальним номером UA-2021-02-22-006700-b, що оприлюднено 22.02.2021 замовником Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради. Підстава для здійснення моніторингу: повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу складено Висновок № 324 від 28.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-006700-b.

Відповідно до змісту п. 1 Констатуючої частини цього висновку, під час моніторингу відповідачем було проаналізовано: річний план закупівель Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради на 2021 рік, у тому числі UA-P-2021-02-22-007038-b, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття, тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮНІП Україна», протокол засідання тендерного комітету Замовника від 12.03.2021 № 21, повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 12.03.2021, Договір про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 24.03.2021 № 32, пояснення Замовника на запити Східного офісу Держаудитслужби отримані 21.07.2021 та 22.07.2021 через електронну систему закупівель.

В ході аналізу тендерної документації замовника встановлено, що проект договору про закупівлю не містив обов'язкового порядку зміни його умов, чим порушено вимоги пункту 8 частини другої статті 22 Закону.

Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що згідно з вимогами пункту 9.3 додатку 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі (технічні вимоги)» до тендерної документації замовника учасник для підтвердження відповідності предмета закупівлі у складі тендерної документації має надати лист згоду на гарантійний строк не менше 12 місяців згідно кожного сертифіката, поданого у складі тендерної пропозиції.

Пунктом 7 Додатку до сертифіката відповідності UA-ТР.030.174101-19 визначено, що гарантійне та післягарантійне обслуговування здійснює «LOGIC INSTRUMENT», Франція.

Проведеним аналізом тендерної пропозиції учасника встановлено, що надані у складі тендерної пропозиції листи згоди на гарантійний строк товару не менше 12 місяців № 90/21 від 02.03.2021 до сертифікату експертизи типу № UA-ТР.030.109070-18 та № UA-ТР.030.174101-19 підписані учасником ТОВ «ЮНІП Україна» не мають документального підтвердження від організації «LOGIC INSTRUMENT», Франція, яка здійснює гарантійне та післягарантійне обслуговування.

Моніторингом встановлено, що на порушення вимог пункту 9.1 Додатку 2 до тендерної документації замовника учасником ТОВ «ЮНІП Україна» не надано документального підтвердження, а саме сертифікат відповідності на продукцію на відповідність вимогам ДСТУ 7115:2009. У цій частині пропозиція учасника не відповідає умовам додатку 2 тендерної документації (пункт 9.1).

Окрім того, вимогами пункту 6 «Вимоги до технічної документації» додатку 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі (технічні вимоги)» до тендерної документації замовника постачальник технічних засобів повинен надати документацію, яка виконана у відповідності з чинними нормативними актами. Документація включає в себе (але не обмежується): паспорт на обладнання, специфікація обладнання, керівництво з експлуатації, керівництво з технічного обслуговування, сертифікат відповідності, сертифікат експертизи типу, експертний висновок, гарантійні талони. Документація повинна надаватися в електронному вигляді (*.pgf).

Аналізом встановлено, що експертний висновок, поданий у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ЮНІП Україна», № 04/03/02-3852 від 13.12.2019 виданий Державною службою спеціального зв'язку та захисту інформації України ТОВ «НЬЮТЕСТ». Вказаний експертний висновок містить примітку щодо його поширення на 10 зразків об'єкта експертизи з конкретними заводськими номерами. Паспорти на обладнання, специфікації обладнання, керівництво з експлуатації, керівництво з технічного обслуговування, гарантійні талони у складі тендерної пропозиції учасника відсутні.

Таким чином, п. 1 Констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-006700-b, містить висновок, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ЮНІП Україна» не відповідала вимогам тендерної документації замовника. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. При цьому, відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону, є обов'язком, а не правом замовника. Однак, на порушення вимог пункту 2 частини 1 статті 31 Закону замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ «ЮНІП Україна» та уклав з ним договір про закупівлю товарів за бюджетні кошти № 32 від 24.03.2021.

За результатами проведеного моніторингу, згідно п. 2 Констатуючої частини висновку Східним офісом Держаудитслужби в частині аналізу питання відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення норм абзацу третього частини першої статті 4 Закону; в частині аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини другої абзацу першого частини шостої статті 33 Закону, пункту 8 частини другої статті 22 Закону; в частині аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 2 частини 1 статті 31 Закону; в частині аналізу питання визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266) - порушень не встановлено.

Відповідно до п. 3 Констатуючої частини висновку Східний офіс Держаудитслужби зобов'язав Інспекцію з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов'язань за Договором про закупівлю товарів за бюджетні кошти № 32 від 24.03.2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи протиправним такий висновок, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція - тендерна пропозиція/пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій/пропозицій відповідно до статті 29 цього Закону; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» сфера дії цього Закону застосовується до замовників, зокрема, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Відповідно до 4 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» відносини, пов'язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» орган державного фінансового контролю: 1) здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: виконанням функцій з управління об'єктами державної власності; цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), одержаних під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах при складанні планових бюджетних показників; відповідністю взятих бюджетних зобов'язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі); веденням бухгалтерського обліку, а також складанням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів; усуненням виявлених недоліків і порушень; 2) розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому; 3) вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб; 4) здійснює інші повноваження, визначені законами України та покладені на нього Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.п. 7, 8, 9 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ адміністративні стягнення.

Відповідно до ч. 6 та ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для здійснення моніторингу закупівлі № UA-2021-02-22-006700-b визначено повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Разом з тим, судом першої інстанції вірно встановлено, що надані відповідачем роздруківки статей засобів масової інформації (які слугували підставою для проведення моніторингу), не містять відомостей про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Посилання в наданих статтях на укладання договорів з одними і тими ж підприємствами не свідчить про порушення у сфері публічних закупівель та не є достатньою підставою для призначення процедури моніторингу.

Стосовно доводів апеляційної скарги про проведення закупівлі без річного плану, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та матеріалами справи підтверджено, що у 2021 році у позивача виникла потреба у закупівлі 10 штук технічного засобу фотофіксації порушень планшетів на суму 300000 грн, про що він оприлюднив річний план 03.02.2021. Тендерна документація за предметом закупівлі «Технічний засіб фотофіксації порушень планшет» очікуваною вартістю 300000,00 грн затверджена 03.02.2021 протокольним рішенням тендерного комітету замовника № 7. 03.02.2021 оголошено закупівлю № UA-2021-02-03-006127-а цих пристроїв.

Проте, 19.02.2021 ці відкриті торги були відмінені через подання для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій.

Однак потреба у Позивача в даному товарі не зникла, тому 22.02.2021 дану закупівлю оголошено повторно за № UA-2021-02-22-006700-b, однак в силу відсутності технічної можливості створити електронну закупівлю з оголошеного 03.02.2021 річного плану його було оголошено повторно 22.02.2021. При цьому тендерна документація не потребувала повторного затвердження, оскільки змін до неї не вносилося та закон цього не вимагає.

Таким чином, закупівля № UA-2021-02-22-006700-b здійснювалась відповідно до річного плану, який був опублікований 03.02.2021 та продубльований 22.02.2021, тобто на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг та відповідно до річного плану.

Стосовно доводів про відсутність у проекті договору про закупівлю порядку змін його умов, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.

З матеріалів справи вбачається, що п. 8.1 розділу 8 «Внесення змін і доповнень» проекту договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти передбачено наступне: «Будь-які зміни і доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді Додаткової угоди та мають силу лише в тому випадку, якщо вони оформлені в письмовому вигляді, засвідчені підписами уповноважених представників і скріплені печатками сторін (в разі їх використання)».

В свою чергу, норми Закону України «Про публічні закупівлі» не встановлюють обов'язку замовника щодо повного цитування його норм.

Таким чином, правильним є висновок суду першої інстанції про дотримання вимог щодо обов'язкового зазначення у проекті договору про закупівлю порядку змін його умов.

Також апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції про відсутність порушень позивачем вимог абзацу 1 частини 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до абзацу 1 ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Оскільки, повідомлення про намір укласти договір за предметом закупівлі ДК 021:2015:30233000-1 «пристрої для зберігання та зчитування даних», позивачем було опубліковано 12.03.2021, а 24.03.2021 між Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської та ТОВ «ЮНІП Україна» було укладено договір №32 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти, безпідставними є доводи відповідача про допущення зазначеного порушеня.

Щодо встановленого в оскаржуваному висновку порушення позивачем вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто не відхилення тендерної пропозиції переможця як такої, що не відповідає умовам тендерної документації, суд першої інстанції вірно зазначив, що за приписами ч. 1 ст. 31 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника, зокрема, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Тобто, одним із етапів розгляду тендерних пропозицій є їх оцінка на відповідність вимогам тендерної документації та за результатами оцінки тендерних пропозицій замовник визначає, які з них відхиляються, а які будуть допущені до електронного аукціону.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Як встановлено судом, ТОВ «ЮНІП Україна», у відповідності до вимог пункту 9.3 додатку 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі (технічні вимоги)» до тендерної документації, надано у складі тендерної пропозиції листи - згоди на гарантійний строк товару не менше 12 місяців № 90/21 від 02.03.2021 до сертифікату експертизи типу № UA.TP.030.109070-18 та за № 89/21 до сертифікату відповідності UA-TP.030.174101-19.

При цьому, вимоги до тендерної документації не містили обов'язку надання документального підтвердження від організації «LOGIC INSTRUMENT», Франція (12, rue Ampere, 91430 Igny, France), тобто виробника товару.

Разом з тим, надання документального підтвердження гарантійного обслуговування у випадку, коли його здійснює виробник товару не вимагається, оскільки позивач як покупець може до нього звернутися на підставі закону, а саме ЦК України.

Тобто, у разі настання гарантійного випадку позивач як покупець міг звернути свої вимоги до продавця чи виробника без додаткових документів чи положень договору.

Крім того, гарантійні зобов'язання передбачені розділом 9 договору №32 від 24.03.2021.

ТОВ «ЮНІП Україна» у складі тендерної документації надано сертифікат відповідності № UA-ТP.030.174101-19 на продукцію: машина автоматичного оброблення інформації портативна (планшет) моделей 8517 12 00 00 та експертний висновок, поданий у складі тендерної пропозиції, виданий Державною службою спеціального зв'язку та захисту інформації України № 04/03/02-3852 від 13.12.2019, який містить примітку щодо його поширення на 10 зразків об'єкта експертизи з конкретними заводськими номерами.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції через її невідповідність технічним вимогам замовника.

Також апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючий особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель через розірвання договору, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством. Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Питання нікчемності укладеного договору про закупівлю визначено ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», яка передбачає визнання договору нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п'ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

В ході проведення моніторингу закупівель позивачем, відповідач не встановив порушень, які б мали негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників, відповідно, припинення зобов'язання за договорои між позивачем та переможцем торгів призведе до невиконання останнім договору.

Натомість, матеріалами справи підтверджено дотримання позивачем принципів, визначених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення публічних торгів, із забезпеченням відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недопущення дискримінації учасників торгів, забезпечення об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій. Доказів наявності порушень з боку позивача в цій частині відповідачем надано не було.

З урахуванням доводів і заперечень сторін, наданих ними доказів, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 241-244, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від11.01.2022 - без змін.

Постанова набирає законної сили з 15.09.2022 та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повної постанови.

Повну постанову складено 20.09.2022.

Головуючий А.В. Суховаров

суддя Т.І. Ясенова

суддя О.В. Головко