справа №932/2740/20
провадження №2/932/4015/21
Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська
в складі: головуючого-судді: Цитульського В.І.,
за участю секретаря: Дубовик К.В.,
представника позивача: Мельникова А.О.,
представника відповідача: Коробов І.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» про зобов'язання вчинити певні дії, -
Позивач, 04.03.2020, звернувся до суду із позовом у якому просить: визнати неправомірними дії АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» по нарахуванню ОСОБА_1 суми у розмірі 46 180,50 грн. за період з 02.06.2019 по 30.11.2019; зобов'язати Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» здійснити перерахунок об'ємів спожитого природнього газу у будинку АДРЕСА_1 за період з 02.06.2019 по 31.11.2019 згідно показань лічильника природного газу, який було встановлено.
Узагальнені доводи учасників справи.
В обґрунтування позову позивач зазначає, що він є власником будинку АДРЕСА_1 . За вказаною адресою в 2011 році було встановлено лічильник обліку газу. 02.12.2019 працівниками відповідача складено акт про порушення та демонтаж лічильника обліку газу. 17.12.2019 здійснено експертизу лічильника, донараховано йому вартість не облікованого обсягу газу та виставлено рахунок на оплату.
Позивач не погоджується із вказаними діями з огляду на те, що в момент складення акту про порушення, його експертизи він перебував за межами території України та не уповноважував жодну особу на участь у таких діях. ОСОБА_2 , який підписав акти є чоловіком його дочки, в будинку не проживає. Про проведення перевірки, експертизи та засідання комісії позивач не повідомлявся. Рішення комісії про нарахування за необлікований газ йому не надано. Експертизу проведено без залучення представника територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології. Доказів що лічильником витрата природнього газу не обліковується, або обліковується частково, або призводить до викривлення даних обліку не надано.
Позивач покликається на рішення Верховного Суду у справі №914/2384/17 та вказує, що для донарахування за поза облікове використання природнього газу, окрім встановлення факт зриву пломби на лічильнику, необхідним є також встановлення факту викривлення показів лічильника.
Згідно відзиву, відповідач заперечує проти позову. Вказує, що відбувалася перевірка приладу обліку, яка не потребувала попереднього повідомлення споживача. Законодавство дозволяє проведення перевірки за відсутності споживача. Акт підписано ОСОБА_2 - незаінтересованою особою, що є правомірним. Експертизою лічильника встановлено факт заміни пломби заводу виробника. Крім того відповідачем звірено об'єми споживання природного газу домоволодінням позивача та інших осіб і цим підтверджується необліковане використання газу позивачем.
Відповідач покликається на рішення Верховного Суду у справі №904/4030/18 та стверджує, що сам факт зриву пломб з приладу обліку є достатнім для донарахування.
Сторони також обмінювалися письмовому поясненнями доводи яких є подібними до фабул позовної заяви та відзиву.
В судовому засіданні представники сторін надали пояснення, аналогічні заявам по суті спору. Представник відповідача не зміг відповісти на запитання чи приймав участь у експертизі лічильника представник територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології та які дані взято відповідачем для проведення аналізу споживання природного газу.
Обставини, встановлені судом.
Згідно свідоцтва про право власності будинок за адресою: АДРЕСА_1 належить ОСОБА_3 .
У вказаному будинку працівниками відповідача, згідно акту від 20.10.2011, було встановлено прилад обліку із обмінного фонду, який було повірено згідно від 10.11.2011.
02.12.2019, за вказаною адресою складено: акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи, яка мала бути проведена 03.12.2019; акт про виявлені порушення за висновками якого пломба заводу виробника потребує додаткового вивчення; акт про порушення із аналогічним висновком. Такі акти підписані двома працівниками споживача та у графі споживач вказано «родич ОСОБА_2 ».
Згідно довідки про склад сім'ї або зареєстрованих осіб за адресою: АДРЕСА_1 від 11.11.2019 місце проживання гр. ОСОБА_2 не зареєстровано.
17.12.2019 проведено експертизу побутового лічильника газу, якою встановлено факт заміни пломби заводу виробника. В акті експертизи, у графах про похибку лічильника поставлені прочерки. За висновком комісії лічильник не придатний до експлуатації так як зовнішній вигляд не відповідає вимогам експлуатаційної документації. Акт підписано головою, заступником голови та членами комісії, вказівки на посади вказаних осіб відсутні.
Також 17.12.2019, у відсутності споживача, відповідачем складено акт про порушення в якому відображено про відсутність на приладі обліку пломби заводу виробника.
Із відміток у паспорті громадянина України для виїзду за кордон вбачається, що позивач виїхав за межі території України 20.09.2019 та повернувся 26.12.2019.
23.12.2019 відповідачем складено акт-розрахунок на суму 46 180,50 грн. та протокол комісії з розгляду актів про порушення, яким акт про порушення від 02.12.2019 задоволено в повному обсязі.
На адресу позивача відповідачем, 17.01.2020 надсилалось: повідомлення про припинення газопостачання, розрахунок необлікованого об'єму природного газу та рахунок на оплату.
Відповідачем надано довідку у якій відображено об'єми споживання природного газу за адресою позивача та інших споживачів за 2017-2019 роки. Інформації та доказів щодо вказаних об'ємів відповідачем не надано.
При зверненні до суду позивачем сплачено 840,80 грн. судового збору.
Законодавство та висновки Верховного Суду, що застосовані судом.
Відповідно до ч.2 ст.70 ЦПК України, предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Статтями 12 та 81 ЦПК України передбачено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до п.5 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494, в редакції чинні на час складення актів про порушення від 02.12.2019, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.
Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.
У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.
Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).
До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника.
Споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.
За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
Згідно п 10 вказаного розділу споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) зобов'язаний бути присутнім під час проведення експертизи. За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі. Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.
Кодекс газорозподільних систем визначає, що експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.
Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
За висновком, наведеним у постанові Верховного Суду від 24.10.2018 у справі №904/4030/18, на яку звертав увагу позивач, проаналізувавши зміст вказаного положення, слід констатувати правильність висновку суду першої інстанції про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, наявності наскрізного отвору у корпусі лічильника споживача, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Висновок суду апеляційної інстанції про те, що самі по собі отвори є втручанням у роботу лічильника, які є аналогічними зриву пломби та не потребують проведення відповідної експертизи, не ґрунтуються на нормах права та здійснений внаслідок вільного помилкового тлумачення зазначених вище положень законодавства.
Аналогічний висновок наведено Верховним Судом і в постанові по справі № 904/4030/18, про яку вказував відповідач (постанова від 31.07.2019). Схожий висновок міститься у постановах Верховного Суду від 05.11.2019 у справі №922/137/19, від 28.12.2019 у справі №911/721/19, від 12.03.2020 у справі №920/1217/16, від 26.06.2020 у справі №911/720/19, від 08.09.2020 у справі №922/4351/19, від 03.11.2020 у справі № 908/554/19, від 11.10.2021 у справі № 646/6354/19.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц та від 04.062019 у справі №916/3156/17.
Висновки суду.
Доводи позивача про незаконність проведення перевірки без повідомлення споживача та без його представника суд відхиляє. Зокрема, законодавство не передбачає повідомлення споживача про проведення перевірки.
ОСОБА_2 допустив працівників відповідача до перевірки, підписав усі акти без зауважень, про відсутність повноважень не вказував. Перебування позивача за межами території України та не може перешкоджати виконання своїх повноважень відповідачу.
Проте заслуговують на увагу доводи позивача про неповідомлення споживача про засідання комісії та про проведення експертизи. Зокрема експертизу проведено 17.12.2019, засідання - 23.12.2019 тоді як споживача, згідно акту про демонтаж лічильника, запрошено на 03.12.2019. Доказів запрошення споживача на 17 чи 23 грудня 2019 року матеріали справи не містять.
У зв'язку із наведеним позивач був позбавлений прав, що надані йомі Кодексом газорозподільних мереж, зокрема щодо перевірки цілісності пакувальних пломб, участь при складення акту про направлення на експертизу та пакування приладу обліку, ініціювання проведення експертизи суб'єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу», надання пояснень, зауважень комісії та при експертизі.
Заслуговують на увагу також доводи позивача про те, що підчас експертизи не було запрошено уповноважених представників від метрологічної організації та територіального органу Регулятора, що передбачено Кодексом газорозподільних систем.
При цьому відповідач щодо цієї обставини у відзиві доводів не навів, а представник в засіданні відповів, що йому не відома така інформація.
Визначальним у вирішенні даної справи суд вважає ту обставину, що відповідачем не встановлено та не доведено в суді фактів викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням), на необхідність чого неодноразово звертав увагу Верховний Суд.
Довідка, складену відповідачем щодо порівняння об'ємів спожитого газу не береться судом до уваги, адже така складена одноособово відповідачем, а її складення не передбачено законодавством. При цьому не наведено джерела отримання інформації щодо споживання природнього газу.
Щодо способу захисту порушеного права то, позивач фактично оспорює здійснене відповідачем нарахування за поза облікове споживання природного газу, який було здійснено, виходячи із норм споживання, тобто без врахування показників приладу обліку.
На переконання суду зобов'язання відповідача здійснити перерахування об'ємів спожитого природного газу за показами приладу обліку відновить права позивача, за захистом яких він звернувся до суду. Зокрема таке рішення внесе правову визначеність у відносини сторін, а також усуне обставину - існування боргу позивача перед відповідачем.
Задоволення вказаної вимоги усуне необхідність повторного звернення позивачем до суду.
Позовна вимога про визнання дій відповідача протиправними жодним чином не вплине на права та обов'язки позивача тому не може бути задоволена.
На виконання вимог ст.141 ЦПК України із відповідача підлягає стягненню судовий збір.
Враховуючи наведене, керуючись ст.ст.12, 81, 133, 141, 258, 259, 263-268 ЦПК України, суд -
Позов ОСОБА_1 - задовільнити частково.
Зобов'язати Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» здійснити перерахунок об'ємів спожитого природнього газу у будинку АДРЕСА_1 за період з 02.06.2019 по 31.11.2019 згідно показань лічильника природного газу, який було встановлено.
В решті вимог позову відмовити.
Стягнути із Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» в користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в сумі 840,80 грн.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Повний текст рішення складено, підписано та проголошено 16.09.2022.
Суддя: В.І. Цитульський