Дата документу 15.09.2022 Справа№ 336/4307/17
Єдиний унікальний № 336/4307/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/651/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
15 вересня 2022 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченої - адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 , заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 липня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Запоріжжя, громадянка України, маюча середню освіту, не працююча, не одружена, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:
1) 10 листопада 2015 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень. Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 вересня 2016 року покарання у вигляді штрафу замінено на покарання у вигляді 50 годин громадських робіт,
визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2015 року та призначено остаточне покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді домашнього арешту.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -
Вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 KK України, за наступних обставин.
12 червня 2017 року, приблизно о 19.20 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадання чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, перебуваючи біля гаражного кооперативу, розташованого неподалік від «Будинку побуту», по вул. Авраменко 4 м. Запоріжжі, таємно, шляхом вільного доступу, з дерева, викрала майно, що належить потерпілої ОСОБА_11 а саме: сумку чорного кольору, яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності; гаманець чорного кольору, який не представляє для потерпілої матеріальної цінності; ключі, які не представляють для потерпілої матеріальної цінності; мобільний телефон марки "Nokia" модель "Asha-302" в корпусі чорного кольору, вартість якого складає 650 грн.; сім-карта мобільного оператора "MTC", яка знаходилась в мобільному телефоні марки "Nokia" модель «Asha 302» з номером НОМЕР_1 , яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності; мобільний телефон марки "Soni Ericsson" модель "R 306 Radio" в корпусі cipoгo кольору (IMEI НОМЕР_2 ), вартість якого складає 110 грн.; сім- карта мобільного оператора "Київстар", яка знаходилась в мобільному телефоні марки "Soni Ericsson" модель " R 306 Radio" з номером НОМЕР_3 , яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності.
Продовжуючи свій злочинний умисел, 15 червня 2017 року ОСОБА_7 продала мобільний телефон марки "Soni Ericsson" модель "R 306 Radio" ОСОБА_12 за грошові кошти в сумі 150 грн., а 17 червня 2017 року ОСОБА_7 , продала мобільний телефон марки "Nokia" модель "Asha-302" ОСОБА_13 за грошові кошти 250 грн., які витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 760 грн.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м'якості.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував, що ОСОБА_7 двічі притягувалася до кримінальної відповідальності, в тому числі, за корисливі злочини, має не погашену судимість.
Вважає, що за таких обставин звільнення винної особи від покарання не сприяє її перевихованню, а навпаки стверджує у особи уяву недоторканості, можливості безкарного невиконання судового рішення, що має силу закону, та непокори заходам примусу, встановлених державою.
Крім того, ОСОБА_7 вчинила новий злочин в період відбування покарання, що на думку прокурора, унеможливлює її звільнення відповідно до ст. 75 КК України.
Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 1 року 6 днів позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_14 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом її дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м'якості.
В обґрунтування своїх вимог посилається на аналогічні доводи, що зазначені в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_10 .
Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 1 року 6 днів позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційні скарги та просив ix задовольнити, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати i надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 185 КАК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою ycix учасників провадження, у тому числі, обвинуваченої ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, i в апеляційних скаргах не оспорюються.
У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, мас бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз'яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з ycix питань, пов'язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів, визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відшкодування матеріальної шкоди за обставини, що пом'якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував данні про особу обвинуваченої, яка раніше судима, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину.
Врахувавши вищевказані обставини суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченій покарання без ізоляції від суспільства, зі звільненням від його відбування з випробуванням.
Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше судима за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі, умисного нетяжкого злочину проти власності, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, раніше звільнялась від відбування покарання по амністії, однак це не призвело до позитивних змін в її особистості й не створило у неї готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків вона для себе не зробила та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв'язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Відповідно до ч. 2 ст. 439 KПK України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, е обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Скасовуючи попередню ухвалу суду апеляційної інстанції від 19 листопада 2020 року, Верховний Суд у своїй Постанові від 16 грудня 2021 року категорично зазначив, що у зв'язку з необхідністю вирішення питання про призначення обвинуваченій остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, застосування ст. 75 KK України передчасним.
Тобто суд касаційної інстанції фактично вказав, що застосування до обвинуваченої ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує вищевказані обставини, що не були належним чином взяті до уваги судом першої інстанції, та вважає, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченої та запобігання вчиненню нею нових кримінальних правопорушень, у зв'язку з чим, колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Разом з тим, враховуючи визнання обвинуваченою вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також дані, які позитивно характеризують особу обвинуваченої, колегія суддів вважає за можливе призначити їй покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 185 KK України.
3 урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, з призначенням на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2015 року, остаточного покарання у вигляді 1 року 6 днів пoзбaвлeння волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженої та запобігання вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Разом з тим, як вбачається з довідки № 22/18/2449/20 від 17 листопада 2020 року, ОСОБА_7 повністю відбула покарання у вигляді 50 годин громадських робіт (т. 1, а.с. 237).
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання відбуте покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2015 року, що складає 6 днів позбавлення волі, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України, одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт.
Строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, визначений п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України на день постановлення вироку апеляційним судом не сплинув, оскільки як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 перебувала у розшуку у період з 22 травня 2018 року по 20 червня 2018 р. під час розгляду провадження в суді першої інстанції та з 2 червня 2022 року по 14 вересня 2022 року під час розгляду провадження в апеляційному суді.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 , заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 липня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2015 року та призначити остаточне покарання у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) днів позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання відбуте покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2015 року, що складає 6 (шість) днів позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженої.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4