Справа № 729/1010/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/263/22
Категорія - - ч.1 ст.152, ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
14 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання - ОСОБА_5
з участю: прокурора - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)
обвинуваченого - ОСОБА_8
розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 12020270080000238 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 30 грудня 2021 року,
Цим вироком:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , не одружений, не працює, раніше неодноразово судимий, останній раз 10.03.2015 Бобровицьким районним судом Чернігівської області за ч.1 ст.309, ст.71, ст.72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; звільнений 28.03.2019 по відбуттю покарання,
засуджений за:
- ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- ч.1 ст.152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін - у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 08 липня 2020 року, зарахувавши строк його попереднього ув'язнення у строк покарання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 26005,16 грн. процесуальних витрат. Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Вироком місцевого суду встановлено, що 07.07.2020 близько 20.00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи на пустирі біля АДРЕСА_2 , маючи умисел на вступ у статеві зносини з ОСОБА_10 , без її згоди, застосовуючи фізичне насильство у вигляді здавлювання рукою ротової порожнини, повалив потерпілу на землю, де з метою задоволення своїх сексуальних потреб, користуючись подавленою до опору волею потерпілої та відсутністю сторонніх осіб і перевагою у фізичній силі, зняв з тіла ОСОБА_10 , нижню білизну, і з використанням геніталій, умисно, без її згоди вчинив дії сексуального характеру, пов'язані із вагінальним, анальним та оральним проникненням у її тіло, а також, використовуючи пальці своєї руки, вчинив дії сексуального характеру, пов'язані з вагінальним проникненням у тіло ОСОБА_10 , та зґвалтував останню.
Крім того, 07.07.2020 близько 20.30 год., ОСОБА_8 , перебуваючи на пустирі, за вищевказаною адресою, користуючись вільним доступом, повторно, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, незважаючи на те, що його дії були помічені ОСОБА_10 , яка усвідомлювала протиправний характер його дій, відкрито викрав з її жіночої сумки, яка знаходилась при ній, мобільний телефон марки Samsung Galaxy M20 та мобільний телефон марки Nokia RM-1172, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 5994 грн.
Не погодившись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просив скасувати вирок суду першої інстанції та закрити відносно нього кримінальне провадження. Вказав на недоведеність поза розумним сумнівом його винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Зазначив, що працівники поліції сфабрикували щодо нього справу, а докази його винуватості, зокрема, мобільні телефони, йому підкинули. Послався на суперечності у показаннях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . При цьому, суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які спростовують причетність обвинуваченого до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень. Крім того, суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_15 , яка працює гінекологом та відбирала зразки у потерпілої, і з пояснень якої убачаються допущення працівниками поліції процесуальних порушень при проведенні слідчих дій. Вказав на порушення, допущені під час вилучення телефонів з господарства ОСОБА_16 , у тому числі і під час складання процесуального документу такого вилучення. Вказав на відсутність у матеріалах справи доказів, які підтверджують той факт, що телефони належать саме потерпілій. Послався на незаконне вилучення його одягу, який поліцейські забрали в його матері ОСОБА_17 , а показання останньої безпідставно не були взяті до уваги судом. Зазначив, що вилучення сім-карт у господарстві ОСОБА_14 було оформлено протоколом добровільної видачі, хоча фактично носило ознаки обшуку. Також вказав на тиск на нього з боку працівників поліції, зазначивши, що останні його били, про що свідчать наявність у нього тілесних ушкоджень, виявлених лікарем під час його огляду після затримання.
Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, котрий просив вирок місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.152 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.
У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав повністю. Категорично заперечив свою причетність до скоєння зґвалтування та пограбування ОСОБА_10 . Своє часткове визнання вини в суді першої інстанції пояснив тим, що обмовив себе через тиск на нього правоохоронних органів.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим у вчиненні кримінальних правопорушень, його вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.
Так, допитана у місцевому суді потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що 07.07.2020, близько 17.00 години, вона електропотягом виїхала з м. Києва до м. Бобровиця. Вже коли потяг від'їхав від м. Бобровиця, вона зрозуміла, що проїхала свою зупинку. Вона поцікавилася в обвинуваченого, який теж їхав цим потягом, де краще їй вийти, щоб повернутися до ст. Бобровиця, на що він відповів, що на станції «Попудренко», бо назад електропотягів вже не має. Коли вона вийшла з електропотягу, то будь-які транспортні засоби на зупинці були відсутні та всі пасажири попрямували в напрямку села. Вона також стала йти пішки з ОСОБА_8 , він допоміг нести їй пакет з продуктами. Коли вони йшли біля кладовища, яке розташоване поряд з с. Кобижча, де все було заросле травою та кущами, обвинувачений повернувся до неї, швидко підбіг, закривав та здавив їй обличчя рукою, та звалив на землю. Далі ліг на неї та почав знімати труси іншою рукою, погрожуючи їй, що буде гірше, затуляв їй рота. Знявши з неї нижню білизну, кинув їх у кущі, розстебнув свої штани та почав вступати з нею в статеві зносини природнім шляхом. Але в нього нічого не виходило, потерпілій було дуже боляче, потім засунув свої пальці до її піхви та почав її збуджувати, направляв свого статевого органу до її ротової порожнини, при цьому змушував до вступу з ним в статеві зносини не природнім способом. Поставив її на коліна, а сам вводив свій статевий орган як вагінально, так і анально та в ротову порожнину, постійно перевертав її. Чи відбулася еякуляція вона сказати не може, але проникнення було. Потім обвинувачений взяв її сумку та запитав, чи має вона гроші, на що вона відповіла, що грошей в неї немає. Їй було дуже страшно, вона просила, щоб він її відпустив, та щоб він вивів її до дороги, думаючи що її хтось побачить чи знайде, так як була впевнена, що він її вб'є. Після цього ОСОБА_8 забрав гроші із сумки, різко встав та побіг геть, при цьому показав їй де траса до міста. Після цього ОСОБА_10 зібрала свої речі в сумку та пішла до автодороги, а далі - до житлових осель. Там їй дали мобільний телефон і вона повідомила в поліцію про факт зґвалтування. Через деякий час приїхали працівники поліції, яким вона розповіла про обставини скоєного щодо неї злочину та описала злочинця. У поліції, вона впізнала ОСОБА_8 по фотографії під час проведення слідчої дії, на якій були присутні також поняті. Підстав обмовляти обвинуваченого та вимагати у нього грошей у неї немає, оскільки раніше ОСОБА_8 вона не знала.
Свідок ОСОБА_16 у суді першої інстанції показала, що вона проживає в с. Кобижча. На даний час вона підробляє в м. Києві та рідко приїжджає до свого господарства, а тому просила свого сусіда ОСОБА_8 , щоб він годував її домашніх тварин, для чого дала йому ключі від свого будинку. 08.07.2020 року їй зателефонувала знайома з с. Кобижча та повідомила, що поліція забрала ОСОБА_8 за скоєння ним злочину. 09.07.2020 вона прибула до свого господарства в с. Кобижча та від працівників поліції дізналася про те, що ОСОБА_8 підозрюється в скоєнні зґвалтування та викрадення 2-х мобільних телефонів. Поліцейські повідомили, що обвинувачений в її будинку сховав мобільні телефони. Далі в її будинку на одному з ліжок між матрацами, за вказівкою ОСОБА_8 , знайшлися два мобільні телефони марки Samsung синього кольору та Nokia білого кольору, які вона добровільно видала працівникам поліції. Обшук у її господарстві не проводили, вона сама дала дозвіл працівникам поліції зайти до господарства.
Свідок ОСОБА_14 у суді першої інстанції показала, що обвинувачений є цивільним чоловіком її рідної сестри. 07.07.2020 близько 21.00 год. до неї додому прийшов ОСОБА_8 , вони випили кави та покурили. Під час розмови останній показав їй два мобільні телефони: Samsung синього кольору та Nokia білого кольору, пояснивши, що відібрав їх у хлопця. ОСОБА_8 витягнув з телефонів сім-карти, які викинув до смітника, а сам пішов додому з телефонами. Десь о 05 год. 30 хв. до неї додому приїхали працівники поліції та запропонували їй видати добровільно сім-карти, які викинув обвинувачений. ОСОБА_14 добровільно, при свідках, віддала відро зі сміттям працівникам поліції. Сім-карти були вилучені працівниками поліції за її добровільною видачею, про що вона написала заяву, після чого були складені письмові документи, які вона підписала.
Свідок ОСОБА_18 у суді першої інстанції показала, що вона працює в лікарні КНП «Бобровицька опорна лікарня» лікарем-гінекологом. Влітку у 2020 році, точної дати не пам'ятає, працівники поліції доставили до лікарні ОСОБА_10 . Під час огляду потерпілої нею було встановлено, що жінка давно не веде статеве життя, у неї були явно виражені ознаки зґвалтування, які проявлялися саднами в ділянці піхви та вульварного кільця, які кровоточили під час огляду. Вона взяла мазки із піхви, прямої кишки та навколо пупкової зони. Мазки, які вона взяла, зберігала в холодильнику з обмеженим доступом. Вранці наступного дня приїхав експерт ОСОБА_19 , він оглянув потерпілу, взяв мазки повторно та зробив аналогічний висновок як і вона.
Допитана у якості свідка ОСОБА_20 у місцевому суді показала, що вона приймала участь в якості понятого під час добровільної видачі мобільних телефонів ОСОБА_16 . Остання сама пішла в будинок та винесла з будинку телефони, які знайшла під матрацом.
Свідок ОСОБА_11 у місцевому суді показав, що він приймав участь у якості понятого під час добровільної видачі сім-карт з господарства ОСОБА_14 . Після складання протоколу, його зміст був прочитаний та ним підписаний.
Допитаний у якості свідка ОСОБА_12 у суді першої інстанції показав, що він приймав участь в якості понятого під час добровільної видачі ОСОБА_14 сім-карт, а також під час вилучення біологічних зразків ОСОБА_10 у лікарні. Всі процесуальні документи ним підписувалися і відповідали змісту проведення слідчих дій.
Допитаний у якості свідка ОСОБА_21 у суді першої інстанції показав, що він приймав участь в якості понятого у слідчих діях у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , був присутнім при складанні протоколів з іншим понятим, які складав слідчий та зачитував їх вголос. Зміст протоколів відповідав фактичним обставинам. Під час проведення слідчих дій обвинувачений показував на місцевості та розповідав про вчинений ним злочин добровільно. На тілі обвинуваченого тілесних ушкоджень, синців не було.
Допитаний у судовому засіданні місцевого суду експерт ОСОБА_22 пояснив, що ним був виготовлений висновок експерта за номером №106 від 08.07.2020. Слідчий ОСОБА_23 зразки з рук та слини з ротової порожнини обвинуваченого не надавав йому, так як ці зразки передаються у поліцію та не стосуються судової експертизи і є речовими доказами. ОСОБА_8 вказав, що 07.07.2020, близько 20.00 год., в селі Кобижча, на території залишеного табору, забрав у невідомої жінки два мобільних телефони. В обвинуваченого травм на голові та на тілі не було.
Експерт ОСОБА_24 в судовому засіданні місцевого суду показав, що ним у кримінальному провадженні була проведена молекулярно-генетична експертиза № СЕ -19-20/23358-Б від 29.09.2020 року. Генетичні ознаки клітин і слідів сперми, виявлених у гінекологічному мазку з ділянки живота потерпілої ОСОБА_10 є змішаними, збігаються між собою та містять генетичні ознаки двох осіб, а саме генетичні ознаки зразків букального епітелію ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_10 .
Окрім показань свідків, вина обвинуваченого підтверджується наступними, дослідженими в судовому засіданні доказами:
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, згідно з яким ОСОБА_10 повідомила, що 07.07.2020 близько 20.00 год. невстановлена особа чоловічої статті із застосуванням фізичної сили вчинила відносно неї дії сексуального характеру без її добровільної згоди;
- протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.07.2020, згідно з яким ОСОБА_10 на пред'явлених чотирьох фотознімках на фото №3 впізнала особу, яка скоїла відносно неї кримінальне правопорушення, а саме зґвалтування та відкрите заволодіння її двома мобільними телефонами. Вона вказала на особу на фото №3, як на особу злочинця та зазначила, що впізнала його по зовнішньому виразу обличчя, зачісці та залисинах, які є на голові. ОСОБА_10 в категоричній формі зазначила, що особа на фото №3 це саме та особа, яка скоїла відносно неї злочин; на фото № 3 зображено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
- довідкою, виданою ОСОБА_10 , 1954 року народження, про те, що вона 08.07.2020 відвідувала лікаря-гінеколога в жіночій консультації м. Бобровиця. Під час огляду лікарем були виявлені ознаки зґвалтування, які проявляються саднами в ділянці піхви та вульварного кільця, які кровоточили під час огляду;
- протоколом отримання зразків для експертизи від 08.07.2020, згідно з яким у приміщенні каб.№219 Бобровицького відділення поліції , за участю потерпілої ОСОБА_10 , понятих ОСОБА_25 , ОСОБА_21 , на підставі постанови прокурора від 08.07.2020, було відібрано у потерпілої ОСОБА_10 зразки букального епітелію для проведення молекулярно-генетичної експертизи. Відібрані зразки букального епітелію на ватній паличці поміщено до паперового конверту, також до паперового конверту поміщено чистий контрольний зразок ватної палички. Конверт було опечатано печаткою Бобровицького ВП Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області «Для довідок №1»;
- протоколом отримання зразків для експертизи від 08.07.2020, згідно з яким у приміщенні каб.№219 Бобровицького відділення поліції, за участю потерпілої ОСОБА_10 , понятих: ОСОБА_25 , ОСОБА_21 , на підставі постанови прокурора від 08.07.2020, було відібрано у потерпілої ОСОБА_10 зразки слини та змивів з верхніх кінцівок обох рук для проведення судової імунологічної та судової цитологічної експертизи. Відібрані зразки слини з контрольним зразком марлі, які знаходяться в окремих паперових конвертах поміщено до одного більшого паперового конверту, який опечатаного печаткою Бобровицького відділення поліції «Для довідок №1», відібрані змиви з рук також поміщено до окремих паперових конвертиків та контрольний зразок в подальшому поміщено до загального паперового конверту, який опечатано печаткою Бобровицького ВП Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області «Для довідок №1»;
- протоколом отримання зразків для експертиз від 08.07.2020, згідно з яким у приміщенні КНП «Бобровицька ЦРЛ», за участю потерпілої ОСОБА_10 , понятих ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , на підставі постанови прокурора 08.07.2020, було відібрано у потерпілої ОСОБА_10 зразки крові для проведення судової експертизи. Відібрання зразків крові проведено за участю працівника Бобровицької ЦРЛ ОСОБА_28 . Відібрані зразки крові в кількості 5 мл., які знаходяться в медичному шприці, поміщено до паперового конверту;
- протоколом огляду місця події та ілюстративними таблицями від 08.07.2020, за участю потерпілої ОСОБА_10 , згідно з яким встановлено, що в АДРЕСА_2 , з правої сторони розташовані хащі на території колишнього тракторного табору. Праворуч від асфальтованої дороги мається ґрунтова заросла травою дорога, на відстані 23 метрів в кущах виявлено витоптану траву. На місці витоптаної трави виявлено в'язку ключів, ручку кулькову, олівець, грошові монети, а також жіночі труси білого кольору з біологічними залишками;
- заявою ОСОБА_14 від 08.07.2020, згідно з якою вона добровільно видала працівникам поліції три сім-картки мобільних операторів ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та Водафон, які 07.07.2020 у вечірній час ОСОБА_8 дістав з двох телефонів та викинув у відро для сміття, на веранді будинку за місцем її проживання;
- заявою ОСОБА_16 від 09.07.2020, згідно з якою вона добровільно видала працівникам поліції два мобільні телефони марки Samsung Galaxy M20 синього кольору та Nokia RM-1172 білого кольору, які знайшла на ліжку під матрацом у своєму будинку;
- протоколом отримання зразків для експертизи від 08.07.2020, згідно з яким в приміщенні каб.№219 Бобровицького відділення поліції, на підставі постанови прокурора від 08.07.2020, слідчим відібрано у ОСОБА_8 зразки букального епітелію для проведення молекулярно-генетичної експертизи: відібранні зразки букального епітелію на ватній паличці поміщено до паперового конверту, також до паперового конверту поміщено чистий контрольний зразок ватної палички. Конверт було опечатано печаткою Бобровицького ВП ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області «Для довідок №1»;
- протоколом отримання зразків для експертизи від 08.07.2020, згідно з яким в приміщенні каб.№219 Бобровицького відділення поліції, на підставі постанови прокурора від 08.07.2020, відібрано у підозрюваного ОСОБА_8 зразки слини та змивів з верхніх кінцівок обох рук для проведення судової імунологічної та судової цитологічної експертизи: відібрані зразки слини з контрольним зразком марлі, які знаходяться в окремих паперових конвертах поміщено до одного загального паперового конверту, який опечатано печаткою Бобровицького відділення поліції «Для довідок №1»; відібрані змиви з рук також поміщено до окремих паперових конвертиків та контрольний зразок подальшому поміщено до одного загального паперового конверту, який опечатано печаткою Бобровицького ВП Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області «Для довідок №1»;
- протоколом отримання зразків для проведення експертизи від 08.07.2020, згідно з яким у приміщенні КНП «Бобровицька ЦРЛ», на підставі постанови прокурора, відібрано у підозрюваного ОСОБА_8 зразки крові для проведення судової експертизи. Відібрання зразків проведено за участі працівника КНП «Бобровицька ЦРЛ» ОСОБА_28 . Відібрані зразки крові в кількості 5 мл., які знаходяться в медичному шприці, поміщено до паперового конверту;
- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відеоконтролю особи від 18.09.2020, згідно з яким фіксувалася розмова ОСОБА_8 з іншим співрозмовником, де ОСОБА_8 розповів про деталі вчинення ним злочину за ст.186 КК України та не пам'ятає про деталі вчинення злочину за ст.152 КК України, так як був у нетверезому стані;
- протоколом слідчого експерименту від 08.07.2020 та відеозаписом до нього за участю ОСОБА_8 , під час якого обвинувачений детально розповів та показав при яких обставинах він вчинив щодо ОСОБА_10 кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.186 КК України та ч.1 ст.152 КК України;
- висновком судово-медичної експертизи № 107 від 08.07.2020, відповідно до якого у ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , виявлені наступні тілесні ушкодження: три синця на обличчі. Тілесні ушкодження у вигляді синців спричинені по механізму удару та стиснення. Тілесні ушкодження у вигляді одного синця на носі та одно синця на нижній губі могли бути спричинені при одноразовому стисненні пальцями руки. Тілесне ушкодження у вигляді одного синця на обличчі - в лівій виличній ділянці - могло бути спричиненим як при одноразової травматичної дії тупого предметі по механізму удару (рукою) так по механізму стиснення пальцями руки і могли бути отриманими одночасно з синцями розташованими на носі та нижній губі. Давність заподіяння всіх наявних тілесних ушкоджень може відповідати строку 07.07.2020. Всі наявні тілесні ушкодження як кожне окремо так і в їх сполученні відносяться до легкого ступеню тілесних ушкоджень, що в своєму клінічному перебігу не спричиняють за собою короткочасний розлад здоров'я, за ознакою тривалості розладу здоров'я. При судово-імунологічному дослідженні вмісту піхви, вмісту прямої кишки, вмісту ротової порожнини ОСОБА_10 1954 року народження - сперма не знайдена, також не знайдені інші речовини у тому числі небіологічні. У вмісту з піхви виявлена кров. Також вмісту з піхви та вмісту прямої кишки слина не виявлена. У ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження в області статевих органів, а саме крововиливи в слизову оболонку передвір'я піхви з поверхневими ранками, які кровоточать та крововиливи в слизову оболонку малих статевих органів, які могли бути заподіяними статевим членом по механізму тертя при статевому акті в строк 07.07.2020. Всі наявні тілесні ушкодження, як кожне окремо, так і в їх сполученні, відносяться до легкого ступеню тілесних ушкоджень, що в своєму клінічному перебігу не спричиняють за собою короткочасний розлад здоров'я, за ознакою тривалості розладу здоров'я. Судово-медичні дані про негативні наслідки або тяжкі наслідки відсутні;
- висновком судової товарознавчої експертизи №854 від 04.09.2020, відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону марки Nokia лінійки 230 моделі RM-1172, що був в експлуатації, з урахуванням зносу, станом на 07.07.2020 могла становити 599,25 грн. Ринкова вартість мобільного телефону марки Samsung лінійки Galaxy М20 моделі SM-M205F/DS, що був в експлуатації, з урахуванням зносу, станом на 07.07.2020 могла становити 2856,83 грн.;
- висновком судово-психіатричного експерта №149 від 08.04.2021, згідно з яким у ОСОБА_8 психічного захворювання і тимчасового розладу психічної діяльності на період часу, до якого відносяться кримінальні правопорушення, у вчиненні яких він обвинувачується, а також на даний час, не виявлено.
ОСОБА_8 за своїм психічним станом на період часу, до якого відноситься кримінальні правопорушення, у вчиненні яких він обвинувачується, був здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними, за своїм психічним станом на теперішній час здатний правильно сприймати обставини, які мають значення для кримінального провадження, та давати про них правильні свідчення. У ОСОБА_8 на теперішній час не виявлено психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю з синдромом залежності, тому протиалкогольне лікування йому не показане, на теперішній час не виявлено психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання інших психоактивних речовин з синдромом залежності, тому наркологічне лікування йому не показане.
ОСОБА_8 за його психічним станом на теперішній час примусові заходи медичного характеру не показані.
Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.152 КК України, як вчинення ним дій сексуального характеру, пов'язаних із вагінальним, анальним та оральним проникненням в тіло потерпілої ОСОБА_10 з використанням геніталій та будь-якого іншого предмету, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтуванні); та за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) двох мобільних телефонів, вчинене повторно, з чим погоджується і колегія суддів.
Посилання апелянта на недоведеність поза розумним сумнівом його винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів та сфабрикування щодо нього справи працівниками поліції, не заслуговує на увагу, оскільки в повному обсязі спростовуються матеріалами справи, та, на переконання колегії суддів, є лише способом уникнення кримінальної відповідальності.
Так, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Під час досудового розслідування, судового та апеляційного розгляду були встановлені і досліджені всі обставини, з'ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні слідчі дії, належним чином з'ясовані обставини, що характеризують об'єкт і об'єктивну сторону кримінального правопорушення.
З матеріалів кримінального провадження випливає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, зроблені з дотриманням вимог ст.23 КПК України, на підставі об'єктивного з'ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст.94 КПК України.
В основу доведеності вини обвинуваченого у пред'явленому обвинуваченні покладено не тільки показання потерпілої ОСОБА_10 , яка неодноразово допитувалася в судовому засіданні місцевого суду за клопотанням обвинуваченого, давала послідовні показання, не змінюючи їх, наголошувала, що раніше обвинуваченого ніколи не знала і не бачила, підстав його обмовляти не було, не мала наміру за рахунок ОСОБА_8 збагатитися; свідків, сумніву у показаннях яких не виникло, окрім показань свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_13 (матері та цивільної дружини обвинуваченого), до яких місцевий суд поставився критично, а також даних протоколів слідчих дій, висновків судово-медичних експертиз, які детально досліджені в їх сукупності.
Так, показання потерпілої та свідків є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а також з іншими дослідженими судом доказами, а тому об'єктивних підстав недовіряти їм немає.
Натомість, обвинувачений постійно змінював свої показання. Так, будучи допитаним в суді першої інстанції, ОСОБА_8 спочатку частково визнавав свою вину, просив суд перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.152 КК України на ч.1 ст.154 КК України, визнавши повністю свою провину саме за цією статтею. Щодо обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України, то в суді він докладно розповів про обставини викрадення телефонів у потерпілої. В подальшому відмовився від визнавальних показань та заперечив вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч.2 ст.186 КК України.
Є безпідставними і доводи обвинуваченого щодо фабрикування відносно нього справи працівниками поліції, оскільки через незаконне його затримання, побиття та тримання в кайданниках він був змушений обмовляти себе.
Так, фактичне затримання ОСОБА_8 відбулося 08 липня 2020 року за участю захисника ОСОБА_29 , у присутності понятих ОСОБА_25 і ОСОБА_21 , що зафіксовано у відповідному протоколі від 08.07.2020 року. Згідно з ч.3 ст.42 КПК України затриманому ОСОБА_8 були роз'яснені його права та обов'язки як затриманого, де він ознайомився та розписався в присутності свого захисника ОСОБА_29 та вказав, що клопотань доповнень, зауважень щодо затримання у нього не було, а також отримав копію даного протоколу.
Посилання обвинуваченого на тиск працівників поліції під час проведення слідчого експерименту за його участю, де він зізнавально розповів про обставини вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч.2 ст.186 КК України, спростовується протоколом про проведення слідчого експерименту та відеозаписом до нього, з яких слідує, що на пропозицію слідчого, ОСОБА_30 за участю свого захисника, у присутності понятих, добровільно дав згоду розповісти та відтворити при яких обставинах він вчинив кримінальні правопорушення та перебуваючи на місці їх вчинення, показав та розповів про обставини та механізм вчинення кримінальних правопорушень. Після проведення даної слідчої дії був складений протокол, які підписали всі учасники, в тому числі і ОСОБА_8 . Жодних зауважень та скарг ні від нього, ні від його захисника ОСОБА_29 , який в повній мірі забезпечував права на захист ОСОБА_31 , не надходило. Не убачається з відеозапису і будь-якого тиску з боку працівників поліції на ОСОБА_8 .
Разом з тим, повідомлення обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього недозволених методів досудового розслідування уже понад рік розслідується четвертим слідчим відділом територіального управління ДБР, відомості по даному факту внесено до ЄРДР 06.08.2021 року. Проте, результати вказаного досудового розслідування на даний час відсутні.
Посилання ОСОБА_8 на наявність у нього тілесних ушкоджень, як на доказ того, що працівники поліції його били, спростовується довідками лікаря, згідно з якими 08.07.2020 ОСОБА_8 було оглянуто лікарем-хірургом та встановлено на його тілі несвіжі подряпини в ділянці лівого передпліччя. Згідно висновку судово-медичної експертизи №106 від 08.07.2020 на тілі ОСОБА_8 наявне тілесне ушкодження, спричинене одноразовою дією тупого предмета по механізму удару і могло бути заподіяно внаслідок нанесення одного удару рукою в період часу 04.07-07.07.2020, конкретно визначити неможливо. При цьому, як пояснив у місцевому суді експерт ОСОБА_22 , під час спілкування з ОСОБА_8 , останній повідомив йому, що 04.07.2020 він побився із знайомим, а працівники поліції тілесні ушкодження йому не завдавали.
Відтак, відсутні підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_8 давав визнавальні показання на досудовому розслідування під примусом працівників поліції, що окрім наведеного вище також підтвердили у місцевому суді допитані в якості свідка поняті, які приймали участь у слідчих діях.
Крім того, як пояснив у судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_21 , він брав участь у всіх слідчих діях у даному кримінальному провадженні, які були зафіксовані слідчим у відповідних документах, ним були зачитані вголос, відповідали дійсності і після цього були ним власноручно підписані.
Твердження апелянта про допущення працівниками поліції процесуальних порушень, зокрема при проведенні без виняткових підстав слідчих дій у нічний час доби, а саме: пред'явлення особи для впізнання за фотознімками, що було проведено 08.07.2020 з 01 год. 00 хв до 01 год. 20 хв, не ґрунтується на Законі.
Так, відповідно до ч.4 ст.223 КПК України, проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного.
Під час досудового розслідування цього кримінального провадження, вказана необхідність була обумовлена тим, що особа обвинуваченого на той час, а саме на 01.00 год. 08.07.2020 була не встановлена, слідчим було прийнято рішення про проведення впізнання за фотознімками з потерпілою в присутності понятих, яке проведено у відповідності до вимог ст.228 КПК України. Як слідує з даного протоколу, потерпіла вказала за якими ознаками вона впізнала особу - ОСОБА_8 , який скоїв відносно неї кримінальні правопорушення - зґвалтування та грабіж. Як зазначила сама ОСОБА_10 у судовому засіданні, жодних вказівок з боку працівників поліції щодо ознак обвинуваченого не було.
Отже, слідчим у кримінальному провадженні слідчі дії були проведені, як невідкладний випадок з дотриманням вимог КПК України.
Є безпідставним посилання апелянта на ненадання йому, всупереч вимогам КПК України, протягом досудового розслідування копій експертиз, копій допиту свідків, потерпілої, оскільки вручення копій вказаних документів нормами КПК України без його клопотання не передбачено.
При цьому, обвинуваченому та його захиснику було надано доступ до матеріалів кримінального провадження, з якими він ознайомився 30 вересня 2020 року, про що власноручно зазначив у протоколі та вказав про відсутність клопотань, доповнень, зауважень, що підтверджується відповідним протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Твердження обвинуваченого, що слідчий ОСОБА_23 , в порушення вимог КПК України, брав у нього на експертизу мазки рук та слини без понятих та адвоката, що не входить у його повноваження, спростовується нормами ст.245 КПК України, згідно з якою, у повноваження слідчого входить, зокрема, відібрання біологічних зразків для проведення експертизи.
Так, 08.07.2020 відповідно до постанови про отримання зразків для експертизи слідчий у кримінальному провадженні, на підставі постанов прокурора про відібрання зразків для проведення експертизи, у присутності понятих відібрав у потерпілої зразки букального епітелю для проведення молекулярно-генетичної експертизи, зразки слини та змивів з верхніх кінцівок обох рук для проведення судової імунологічної та судової цитологічної експертизи та відповідно до протоколу отримання зразків для експертизи від 08.07.2020 в приміщенні каб.№219 Бобровицького відділення поліції, за участю підозрюваного та його захисника, понятих, на підставі постанови прокурора про відібрання зразків для проведення експертизи від 08.07.2020 року відібрано у підозрюваного ОСОБА_8 зразки слини та змивів з верхніх кінцівок обох рук для проведення судової імунологічної та судової цитологічної експертизи: відібрані зразки слини з контрольним зразком марлі, які знаходяться в окремих паперових конвертах поміщено до одного більшого загального паперового конверту, який опечатано печаткою Бобровицького ВП Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області «Для довідок №1» відібрані змиви з рук також поміщено до окремих паперових конвертиків та контрольний зразок подальшому поміщено до одного загального паперового конверту, який опечатано печаткою Бобровицького ВП Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області «Для довідок №1».
Відтак, твердження обвинуваченого, у тому числі й те, що відібрані зразки були підмінені судом, спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Посилання обвинуваченого на суперечності у показаннях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 є бажанням обвинуваченого переконати суд в цьому, проте докази такого відсутні.
Не мають доказового значення і твердження ОСОБА_8 , що місцевий суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які спростовують причетність обвинуваченого до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Посилання обвинуваченого на перебування свідка ОСОБА_21 під час проведення слідчих дій у стані алкогольного сп'яніння, є вимислом ОСОБА_8 і також не підтверджено жодними доказами.
Не заслуговує на увагу і посилання апелянта на показання свідка ОСОБА_17 щодо перебування свідка ОСОБА_21 у стані алкогольного сп'яніння, оскільки вона не вказала, за якими ознаками вона визначила стан сп'яніння свідка. Крім того, вона є матір'ю ОСОБА_8 , а тому, на думку колегії суддів, у такий спосіб намагається всіляко покращити процесуальний стан свого сина.
В цілому, такі аргументи обвинуваченого не переконали колегію суддів у наявності таких суттєвих обставин, які б були підставою для скасування вироку.
Показання свідків сторони обвинувачення, дані ними у судовому засіданні місцевого суду, є логічними, послідовними, вони узгоджуються між собою, а також з іншими матеріалами справи.
Крім того, всі свідки у цьому кримінальному провадженні, як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. Під час судового розгляду даного кримінального провадження у місцевому суді, вони були приведені до присяги. Суд апеляційної інстанції також не вбачає підстав сумніватися в достовірності показань свідків сторони обвинувачення.
Посилання апелянта на порушення, допущені під час вилучення телефонів з господарства ОСОБА_16 , сім-карт у господарстві ОСОБА_14 , у тому числі і під час складання процесуальних документів такого вилучення, не заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Положення вказаної норми процесуального закону засновані на вимогах ст.30 Конституції України, ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та відповідають загальній засаді кримінального провадження, що міститься у ст.13 КПК України.
Конституцією України кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду (ст.30).
"Кожен має право на повагу до його приватного і сімейного життя, до житла і до таємниці кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки...", - проголошується у ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Конкретизуючи зазначений міжнародний правовий стандарт та конституційне положення щодо забезпечення недоторканності житла та іншого володіння особи, кримінальний процесуальний закон установлює імперативну вимогу про неможливість проникнення до вказаних об'єктів та встановлює винятки із загального правила - можливість такого проникнення тільки на підставі ухвали слідчого судді чи за добровільною згодою особи, яка ними володіє.
Закон не вказує, у якій формі має бути викладена добровільна згода особи, яка є володільцем житла. Уявляється, що форма згоди повинна бути письмовою. Про те, що проникнення відбулося за добровільною згодою особи, також можна зазначити у протоколі обшуку чи огляду, засвідчивши згоду підписом власника.
Закон також закріплює випадки, коли обмеження права на недоторканність житла чи іншого володіння особи може бути здійснено в іншому, ніж передбачений ч.1 ст.233 КПК України, порядку. Такі випадки мають невідкладний характер, є винятком із загального правила і пов'язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Тобто, закон розділяє два законних випадки проникнення до житла особи для проведення огляду або за добровільною згодою цієї особи, або за ухвалою слідчого судді.
Тобто, аналізуючи вищезазначений міжнародний стандарт та конституційне положення щодо забезпечення недоторканності житла можна зробити висновок, що огляд місця події в домоволодінні особи може бути проведений на підставі лише добровільної згоди цієї особи, після отримання якої дозвіл слідчого судді на такий огляд не потрібен.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, у своїй заяві ОСОБА_14 добровільно видала працівникам поліції сім-картки мобільних операторів, які 07.07.2020 у вечірній час ОСОБА_8 дістав з невідомих їй двох мобільних телефонів та викинув у відро для сміття.
Відповідно до протоколу огляду предмету від 08.07.2020, слідчим за участю понятих були оглянуті сім-карти мобільних операторів в кількості 3 шт., які видала ОСОБА_14 , перебуваючи по вул. Котляревського в с. Кобижча, біля будинку № 1.
Також, як убачається із заяви ОСОБА_16 , вона добровільно видала працівникам поліції два мобільних телефони, які знайшла у своєму будинку під матрацом та вказала, що їх залишив ОСОБА_8 , який мав доступ до її будинку. Згідно з протоколом огляду предмету від 09.07.2020, слідчий в присутності понятих оглянув два мобільних телефони марки Samsung Galaxy M20 синього кольору та марки Nokia RM-1172, які видала ОСОБА_16 , знаходячись під господарством № 58 по вул. Польовій в с. Кобижча, Бобровицького району.
Крім того, добровільну видачу сім-карток та мобільних телефонів свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_16 підтвердили під час допиту у місцевому суді.
Відтак, беззаперечними доказами встановлено, що проникнення до житла чи іншого володіння ОСОБА_14 та ОСОБА_16 без ухвали слідчого судді не було, а дані особи добровільно, перебуваючи біля своїх господарств, видали сім-карти від мобільних телефонів та мобільні телефони, що підтвердив і слідчий ОСОБА_23 в суді першої інстанції. А тому будь-яких порушень, пов'язаних з недоторканістю житла ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , у спосіб визначений КПК України, під час апеляційного розгляду встановлено не було.
Відсутність на сім-картах та телефонах відбитків пальців обвинуваченого не може свідчити про його непричетність до вчинення злочину, пов'язаного з відкритим викраденням у потерпілої мобільних телефонів. Крім того, як вказав допитаний у місцевому суді в якості свідка слідчий ОСОБА_23 , обвинувачений ОСОБА_8 зізнався у відкритому викраденні мобільних телефонів, сам вказав місце, де знаходяться сім-карти та мобільні телефони, тому проведення дактилоскопічної експертизи у даному випадку було недоцільне.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про непричетність його до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, оскільки відсутні його біологічні сліди на тілі потерпілої ОСОБА_10 , не відповідають дійсності та спростовуються, зокрема висновком судово-молекулярної експертизи № СЕ -19-2-/23358 Б від 29.09.2020, згідно з яким генетичні ознаки клітин і слідів сперми, виявлених у гінекологічному мазку з ділянки живота потерпілої ОСОБА_10 є змішаними, збігаються між собою та містять генетичні ознаки двох осіб, а саме генетичні ознаки зразків букального епітелію підозрюваного ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_10 . Крім того, як було встановлено висновком судової медичної експертизи №107 від 29.08.2020, у потерпілої виявлені тілесні ушкодження в області статевих органів, які могли бути заподіяні статевим членом по механізму тертя у строк 07.07.2020.
До того ж, місцевий суд, відповідно до ст.22 КПК України, протягом тривалого часу створював необхідні умови для реалізації обвинуваченим своїх процесуальних прав, шляхом задоволення клопотань як для виклику свідків та потерпілої, так і для повторного їх допиту в судовому засіданні.
На переконання колегії суддів, наведеного вище об'єму доказів достатньо для визнання останнього винуватим у пред'явленому йому обвинуваченні та ці докази у своїй сукупності беззаперечно доводять його винуватість.
Проявів упередженості щодо ОСОБА_8 з боку органів досудового розслідування і місцевого суду вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено.
А та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені, зокрема у вироку, докази порівняно з оцінкою їх обвинуваченим в апеляційній скарзі, не свідчить про необ'єктивність чи упередженість органу досудового розслідування чи суду.
Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого повторюють лінію захисту, обрану ним у суді першої інстанції, а наведені на її обґрунтування аргументи, які були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтом не спростована.
Відтак, позицію ОСОБА_8 щодо його непричетності до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч.2 ст.186 КК України, колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення ним відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами, у зв'язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 міру покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується негативно, не працює, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, його вік, стан здоров'я; відсутність обставин, які пом'якшують покарання; обставину, яка обтяжує покарання - рецидив кримінального правопорушення; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання саме у виді позбавлення волі у розмірах, передбачених санкціями ч.1 ст.152 та ч.2 ст.186 КК України, з урахуванням вимог ч.1 ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.
Порушень місцевим судом під час розгляду кримінального провадження вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 30 грудня 2021 року щодо нього - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4