П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
19 вересня 2022 р.м.ОдесаСправа № 400/4419/21
Головуючий в 1 інстанції: Птичкіна В.В.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача - Федусика А.Г.,
суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 січня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії,-
У червні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі ВЧ), в якій просив суд: визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.07.2018 року по 23.05.2021 року; зобов'язати відповідача нарахувати та виплатити на його користь середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за вказаний період.
Позовні вимоги обґрунтовані з посиланням на застосування статей 116, 117 Кодексу законів про працю України та факт несвоєчасного розрахунку при звільненні позивача з військової служби в частині грошової компенсації додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, та індексації грошового забезпечення.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 січня 2022 року позов задоволено. Суд визнав протиправною бездіяльність ВЧ, яка полягає у не нарахуванні та не виплаті позивачу середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні за період з 28.07.2018 року по 23.05.2021 року; зобов'язав ВЧ нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні за період з 28.07.2018 року по 23.05.2021 року у сумі 6952,27 грн..
Не погоджуючись з даним рішенням суду в частині, позивач подав апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з частковим порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим апелянт просив його скасувати та ухвалити нове про задоволення позову повністю.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення в частині.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач проходив військову службу у ВЧ та 27.07.2018 року був виключений із списків особового складу військової частини (наказ командира ВЧ від 27.07.2018 № 174).
25.02.2021 року відповідач виплатив позивачу 3737,09 грн. грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, на виконання рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30.10.2020 у справі №400/3199/20.
21.05.2021 року відповідач направив на виплату позивачу 69522,70 грн індексації грошового забезпечення на виконання рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 09.10.2020 року у справі №400/3198/20.
Платіж у сумі 69522,70 грн. проведений органом Державної казначейської служби 24.05.2021 року.
Зазначені обставини підтверджуються копіями платіжних доручень від 25.02.2021 року №322 та від 21.05.2021 №864.
Не нарахування та не виплата позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у спірний період і стало підставою для звернення з даним позовом до суду.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції, зокрема, зазначав, що позивач має право на виплату йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.07.2018 року по 23.05.2021 року.
Судом першої інстанції було здійснено розрахунок середнього заробітку позивача за період з 28.07.2018 року по 23.05.2021 року, який становив - 152113,74 грн..
Водночас, оцінивши зазначену суму з точки зору співмірності, суд дійшов висновку про відсутність підстав для присудження позивачу суми середнього заробітку у розрахованій сумі (152113,74 грн.). При цьому, з урахуванням висновків Верховного Суду щодо вимог до співмірності суми середнього заробітку, суд дійшов висновку, що позов належить задовольнити в сумі 10 відсотків від 69522,70 грн. - суми, яка становить остаточний розрахунок з позивачем, тобто у розмірі 6952,27 грн. (69522,70 х 10 %).
Колегія суддів лише частково погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції і вважає їх такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України в частині, з огляду на таке.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
З матеріалів справи, а саме з прохальної частини апеляційної скарги, вбачається, що рішення суду першої інстанції оскаржується тільки позивачем та лише в частині розрахунку середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, належного до виплати, а тому, з врахуванням наведеного, колегія суддів переглядає рішення суду першої інстанції лише в цій частині та не надає правової оцінки висновку суду першої інстанції щодо наявності у позивача права (як такого) на виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.07.2018 року по 23.05.2021 року.
Відповідно до ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно до ст.117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
У рішенні Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року у справі № 4-рп/2012 суд роз'яснив, що «в аспекті конституційного звернення положення частини першої статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв'язку з положеннями статей 116, 117, 2371 цього кодексу слід розуміти так, що для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні та про відшкодування завданої при цьому моральної шкоди встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався.
Колегія суддів вважає, що метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв'язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
Колегія суддів звертає увагу на те, що непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у строки, що передбачені статею 117 КЗпП України, є підставою для відповідальності, передбаченої цією статтею.
Отже, встановивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв'язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення або в разі його відсутності в цей день - наступного дня після пред'явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 КЗпП України повинен стягнути на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а в разі непроведення його до розгляду справи - по день ухвалення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини.
Водночас, встановлений ст.117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Слід також мати на увазі, що працівник є слабшою, ніж роботодавець стороною у трудових правовідносинах. При цьому, у вказаних відносинах і працівник має діяти добросовісно щодо реалізації своїх прав, а інтереси роботодавця також мають бути враховані. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами працівника та роботодавця.
Законодавство України не передбачає обов'язок працівника звернутись до роботодавця з вимогою про виплату йому належних платежів при звільненні. Водночас у трудових правовідносинах працівник має діяти добросовісно, реалізуючи його права.
Слід враховувати, що якщо відповідальність роботодавця перед колишнім працівником за неналежне виконання обов'язку щодо своєчасного розрахунку при звільненні не обмежена в часі та не залежить від простроченої заборгованості, то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо роботодавця, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання роботодавцем певних зобов'язань, зокрема з виплати заробітної плати іншим працівникам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків.
Наведені посилання узгоджуються з висновками Великої Палати Верховного Суду, зробленими в постанові від 26 червня 2019 року, справа № 761/9584/15-ц.
У вказаній справі касаційний суд з огляду на компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві дійшов висновку, що, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України.
Верховний Суд України у постанові від 27 квітня 2016 року у справі за провадженням № 6-113цс16 дійшов висновку, що право суду зменшити розмір середнього заробітку, який має сплатити роботодавець працівникові за час затримки виплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 КЗпП України, залежить від таких чинників: наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум за трудовим договором на день звільнення; виникнення спору між роботодавцем та працівником після того, коли належні до виплати працівникові суми за трудовим договором у зв'язку з його звільненням повинні бути сплачені роботодавцем; прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу. Водночас Верховний Суд України зауважив, що разом із тим при розгляді даної справи необхідно взяти до уваги і такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Велика Палата Верховного Суду погодилась з таким висновком у тому, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і що таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Таким чином, враховуючи все вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість застосування принципу пропорційності в даних спірних правовідносинах під час визначення суми до стягнення з відповідача на користь позивача (як штрафної санкції за несвоєчасний розрахунок) у вигляді середнього заробітку за весь час затримки.
Так, визначаючи належну суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, суд першої інстанції вважав, що середньоденне грошового забезпечення позивача становить 147,54 грн., яке складається з окладу за військове звання, посадового окладу та надбавки за вислугу років, а загальна сума середнього заробітку позивача за період з 28.07.2018 року по 23.05.2021 року становить 152 113,74 грн. (147,54х1031 (час затримки) = 152113,74 грн.).
Колегія суддів не погоджується з вказаними розрахунками та зазначає, що відповідно до п.3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 р. №100 (Розділ III. Виплати, що включаються у розрахунок середньої заробітної плати) при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.
Згідно до п.4 вказаного Порядку при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються:
а) виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов'язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов'язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов'язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками);
б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо);
в) компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових);
г) премії за результатами щорічного оцінювання службової діяльності, за винаходи та раціоналізаторські пропозиції, за сприяння впровадженню винаходів і раціоналізаторських пропозицій, за впровадження нової техніки і технології, за збирання і здавання брухту чорних, кольорових і дорогоцінних металів, збирання і здавання на відновлення відпрацьованих деталей машин, автомобільних шин, введення в дію виробничих потужностей та об'єктів будівництва (за винятком цих премій працівникам будівельних організацій, що виплачуються у складі премій за результати господарської діяльності);
д) грошові і речові винагороди за призові місця на змаганнях, оглядах, конкурсах тощо;
е) пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати;
є) літературний гонорар штатним працівникам газет і журналів, що сплачується за авторським договором;
ж) вартість безплатно виданого спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту, мила, змивних і знешкоджувальних засобів, молока та лікувально-профілактичного харчування;
з) дотації на обіди, проїзд, вартість оплачених підприємством путівок до санаторіїв і будинків відпочинку;
и) виплати, пов'язані з святковими та ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо;
і) вартість безплатно наданих деяким категоріям працівників комунальних послуг, житла, палива та сума коштів на їх відшкодування;
ї) заробітна плата на роботі за сумісництвом (за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством);
й) суми відшкодування шкоди, заподіяної працівникові каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;
к) доходи (дивіденди, проценти), нараховані за акціями трудового колективу і вкладами членів трудового колективу в майно підприємства;
л) компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням термінів її виплати;
м) заробітна плата, яка нарахована за час роботи у виборчих комісіях, комісіях всеукраїнського референдуму;
н) винагороди державним виконавцям;
о) грошова винагорода за сумлінну працю та зразкове виконання службових обов'язків.
При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.
Колегія суддів зазначає, що згідно вказаних положень та з огляду на матеріали справи (а.с.40) до розрахунку середньоденного грошового забезпечення позивача окрім окладу за військове звання, посадового окладу та надбавки за вислугу років (виключно які було враховано судом першої інстанції), слід включати премію та надбавку за особливості проходження служби, в зв'язку з чим середньоденний розмір грошового забезпечення позивача складає 266,56 грн. (8130,00 грн.х2 (місяці):61 (день), а загальна сума середнього заробітку позивача за період з 28.07.2018 року по 23.05.2021 року становить 274823,36 грн. (266,56х1031 (час затримки) = 274823,36 грн.).
Водночас, вище судом було зазначено про обґрунтованість застосування принципу пропорційності в даних спірних правовідносинах під час визначення суми до стягнення з відповідача на користь позивача (як штрафної санкції за несвоєчасний розрахунок) у вигляді середнього заробітку за весь час затримки.
Так, з матеріалів справи вбачається та не спростовано відповідачем, останній мав заборгованість перед позивачем у вигляді грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових та індексації грошового забезпечення у розмірі 73259,79 грн., відсотковий розмір місячного грошового забезпечення від якої складає 11,09% (8130,00 грн.:73259,79 грн.х100).
Отже, з огляду на принцип пропорційності та з урахуванням математично встановленого розміру середнього заробітку за весь час затримки відповідних виплат у сумі 274823,36 грн., приймаючи до уваги наявність (у минулому) спору між сторонами щодо суми виплат при звільненні, колегія суддів вважає за належне визначити суму середнього заробітку за весь час затримки вищевказаних виплат виходячи з наведеної пропорції, а саме у розмірі 30477,91 грн. (274823,36 грн.х11,09%).
Положеннями статті 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дані спірні правовідносини по суті вирішив правильно, зобов'язавши ВЧ нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні з урахуванням принципу пропорційності, як такого, водночас, помилково саме застосував вказані вище критерії та принцип пропорційності при визначенні суми середнього заробітку за весь час затримки виплат належних позивачу, що свідчить про наявність підстав для зміни рішення суду першої інстанції.
Керуючись статтями 308, 309, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 січня 2022 року - змінити, виклавши п.3 резолютивної частини вказаного рішення наступним чином:
«3. Зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код за ЄДРПОУ: НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_3 ) середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні за період з 28.07.2018 по 23.05.2021 у сумі 30477,91 грн.».
В решті рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 січня 2022 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Головуючий суддя Федусик А.Г.
Судді Бойко А.В. Шевчук О.А.