05 вересня 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/17357/21
Полтавський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Чеснокової А.О.
за участі:
секретаря судового засідання - Ніценко А.О.,
позивача - ОСОБА_1
представника Офісу Генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури - Цибульської М.Л.
розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Полтавської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
Позивач звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Полтавської обласної прокуратури, в якій просить суд:
визнати протиправним та скасувати рішення № 4 від 16 серпня 2021 року тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (гарнізонів) на правах місцевих "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки";
визнати протиправним та скасувати наказ від 21 жовтня 2021 року № 974к керівника Полтавської обласної прокуратури про звільнення 25 жовтня 2021 року позивача з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області;
поновити позивача у Кременчуцькій окружній прокуратурі на посаді рівнозначній до посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області, яку займав станом на 25 жовтня 2021 року;
стягнути з відповідача Полтавської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог посилався на протиправність, дискримінаційний характер, а також суперечливість нормативно правових актів, якими врегульовано порядок переведення прокурорів, зокрема місцевих прокуратур, до органів окружних прокуратур (пункту 8 "Перехідних положень" Закону України № 113-ХІ, Наказу Генерального прокурора № 336 від 17 грудня 2019 року, а також пов'язаного з ними (наказу Генерального прокурора № 223 від 17 грудня 2019 року) на виконання вимог яких його звільнено з органів прокуратури. Зазначає, що в порушення вимог чинного законодавства Генеральний прокурор був незаконно наділений повноваженнями з формування на власний розсуд кадрових комісій Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, одноособового визначення ним порядку проходження прокурорами атестації. Посилається на дискримінаційність положень пункту 8 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України № 113-ІХ, яким передбачено чотири категорії осіб, які не проходитимуть атестацію. Крім того, позивач вказує, що він неодноразово звертався із заявою до тринадцятої кадрової комісії щодо надання дозволу на повторне проходження тестування, оскільки на той час погано себе почував, однак відповіді до сьогоднішнього часу не отримав. Також позивач вказує, що його звільнили у період перебування у відпустці, що є порушенням трудового законодавства.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2021 року провадження у справі відкрито, справу призначено до розгляду в порядку загального провадження, призначено підготовче судове засідання.
11 січня 2022 року судом отримано відзив на позов, у якому Полтавська обласна прокуратура просила відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що звільнення позивача з посади відбулось із суворим дотримання чинних нормативно-правових актів та на підставі власноручно написаної ОСОБА_1 заяви, а відтак підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
19 січня 2022 року від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позов, у якому відповідач висловив незгоду з позовом з мотивів аналогічних викладеним Полтавською обласною прокуратурою. Відповідач наполягав на безпідставності позовних вимог та вказав, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 87 балів, що є нижчим прохідного балу для успішного складення іспиту, а відтак Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення № 4 від 16 серпня 2021 року, яким констатовано факт неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 , що у свою чергу стало наслідком для недопущення останнього до проходження наступного етапу атестації.
Тринадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) правом на подання відзиву на позов не скористалась.
Ухвалою від 23 травня 2022 року, постановленою без виходу суду до нарадчої кімнати, підготовче судове засідання закрито, справу призначено до розгляду по суті.
Позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві.
Представник Полтавської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора в судовому засіданні проти позову заперечував, наполягав на відмові у задоволенні позовних вимог.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі факти та відповідні до них правовідносини.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 з 26 вересня 1994 року по 25 жовтня 2021 року проходив службу в органах прокуратури України на різних слідчо-прокурорських посадах.
Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі "Порядку проходження прокурорами атестації" (надалі - Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.
У жовтні 2019 року для проходження атестації позивачем подано заяву Генеральному прокурору України про участь у проведені атестації на підставі вказаного вище Положення.
Наказом Генерального прокурора № 545 від 17 листопада 2020 року створено Тринадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.
За результати проведення другого етапу атестації прокурорів Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення № 4 від 16 серпня 2021 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
На підставі вищезазначеного рішення наказом керівника Полтавської обласної прокуратури № 974к від 21 жовтня 2021 року позивача 25 жовтня 2021 року звільнено з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" на підставі є рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16 серпня 2021 року № 4.
Позивач, не погодився з правомірністю свого звільнення, звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та доводам сторін, суд виходить з такого.
Згідно з частиною 1 статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Даний конституційний припис закріплений у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Відповідно до частини 1 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно з ч. 2 ст. 21 та ч. 1 ст. 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
Відповідно до частин першою та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.73 р., держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.
Також, статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006 р., з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов'язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 22 Конституції України Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Статтею 24 Конституції України передбачено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
За приписами статей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
Відповідно до положень статті 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом; організація та порядок діяльності якої визначається Законом.
Отже, прокуратура є конституційним органом, організація та порядок діяльності якої визначається лише Законом.
При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (КЗпП України).
Пунктом 6 частини 1 статті 5-1 Кодексу законів про працю України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Статтею 222 КЗпП України визначено, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Спеціальні норми права, пов'язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
Відповідно до статті 4 цього Закону, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом України № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який оприлюднено в газеті "Голос України" 24 вересня 2019 року № 182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Зокрема, пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VІІ).
Приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з пп. 2 п.19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що "атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема "Про державну податкову службу в Україні" (стаття 15), "Про прокуратуру" (стаття 46), "Про статус суддів" (глава VII)" (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).
Статтею 16 Закону України «Про прокуратуру» гарантовано особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно з частиною третьою цієї статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.
Виходячи з викладеного, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме таку позицію висловлено Верховним судом у Постанові у справі № 804/211/16 від 08 жовтня 2019 року.
У зв'язку з цим суд не погоджується з доводами позивача про застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства щодо заборони звільнення під час перебування у відпустці, оскільки викладене питання врегульоване спеціальним законодавством.
Як вже зазначалося раніше, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року №1697-VII "Про прокуратуру".
Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Частиною 3 ст.16 Закону №1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Наказом Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27 грудня 2019 року юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Відповідно до ст.7 Закону №1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Суд звертає увагу, що пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Пунктом 9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Отже, з урахування наведеного вище, у разі неуспішного проходження прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури атестації та прийняття відповідного рішення кадровою комісією з атестації прокурорів у Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури виникає обов'язок звільнити таку особу з посади прокурора.
Підстави, предмет, етапи та порядок проведення атестації прокурорів визначено Розділом ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX.
Предметом атестації, відповідно до пункту12 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів, відповідно до пункту 13 Розділу ІІ цього Закону, включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Натомість, пунктами 5, 6 Порядку № 221 передбачено, що: предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора; атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
З викладеного вбачається, що предмет атестації, визначений пунктом 5 Порядку № 221, відрізняється від предмету атестації, визначеного Законом, та додатково містить вимогу, окрім професійної компетентності прокурора, додатково ще й оцінку загальних здібностей та навичок.
При цьому, Генерального прокурора уповноважено Законом лише на визначення порядку та етапів проведення атестації (підпункти 9, 13 Розділу ІІ Закону України № 113-ІХ), проте повноваженнями на зміну чи встановлення предмету атестації Генеральний прокурор не наділений.
Такий предмет атестації як "загальні здібності та навички" у Законі відсутній.
З матеріалів справи встановлено, що позивачем здійснено проходження першого етапу атестації та отримано допуск до другого етапу.
Пунктом 5 розділу III Порядку № 221 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Відповідно до цих вимог прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички встановлено наказом Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 та становить 93 бали.
Відповідно до спірного рішення Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 16 серпня 2021 року № 4 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки" підставами для висновку про непроходження атестації позивачем ОСОБА_1 , тобто другого етапу атестації, стали висновки комісії про те, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 87 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту.
Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Однак, в судовому засіданні, під час розгляду справи по суті, позивач вказав про те, що при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності неналежно функціонувала комп'ютерна техніка, зокрема, комп'ютерний маніпулятор типу "мишка" не завжди з першого кліку реагував на команди, відбувалися технічні збої в роботі комп'ютерної техніки. Більш того, позивач є інвалідом 2 групи професійного захворювання (відсутня права верхня кінцівка, анкілоз верхньої лівої кінцівки), проте позивачу належних умов місця проведенні атестаційної процедури та тестування відповідачем створено не було. Також в судовому засіданні позивачем було зазначено, що місце, яке було йому запропоновано представником комісії, було досить некомфортне, оскільки надзвичайно гучно працював великий механізм схожий на механізм кондиціювання повітря, а тому двом прокурорам, що проходили тестування попереду позивача в цьому ж самому секторі та ряді, членами робочої групи на їх прохання були запропоновані інші місця, куди прокурори й пересіли, проте ніяких інших вільних місць, за поясненням відповідального члена робочої групи на особисте прохання позивача, не було. В судовому засіданні була допитана в якості свідка ОСОБА_2 , яка складала іспит в цей же день і знаходилася попереду позивача та була переміщена на інше робоче місце за її проханням, яка в судовому засіданні зазначила, що дійсно 10 серпня 2021 року проходила другий етап тестування. Сам іспит проходив в технічному приміщенні - ангарі, який не був облаштований кондиціонерами, замість яких були витяжки, які працювали досить гучно. Місце, яке їй було запропоноване, знаходилося поряд з величезною колоною, яка дуже гуділа та було холодно. Позивач сидів позаду неї. Особисто свідок не була знайома з позивачем, проте, враховуючи фізичні особливості позивача, запам'ятала його. Свідок зазначила, що на її прохання їй надали інше місце. Якщо б їй не було запропоноване інше місце, вона б не здала іспит, оскільки було досить холодно, шумно, вона хотіла плакати, не могла зібратися та була на грані нервового напруження. Після того, як їй було надано інше місце, вона заспокоїлася та пройшла тестування.
Як свідчать матеріали справи, про факт неналежної роботи комп'ютерної техніки, а також умови проведення іспиту позивач ОСОБА_1 10 серпня 2021 року подав заяву, яка була адресована Тринадцятій кадровій комісії, в якій просив надати дозвіл на повторну здачу даного іспиту з поважних причин. 13 серпня 2021 року, 16 серпня 2021 року та 31 серпня 2021 року позивач повторно на адресу електронної пошти, що офіційно зазначена на сайті Офісу Генерального прокурора, звертався до голови Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (гарнізонів) на правах місцевих із заявою про надання дозволу на повторну здачу даного іспиту з поважних причин.
Тобто, з урахуванням наведеного вище, вбачається, що позивачем були вчинені дії з повідомлення Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (гарнізонів) на правах місцевих про поважність причини неможливості повноцінного проходження тестування, викликаного поганим самопочуттям в зв'язку з неналежними умовами проведення тестування та відсутністю належного облаштованого місця з урахуванням фізичних вад позивача.
Разом з тим, як вбачається з протоколу № 1 від 10 серпня 2021 року засідання Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (гарнізонів) на правах місцевих, останньою було сформовано списки осіб, які за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрали менше 93 балів, зокрема ОСОБА_1 набрав 87 балів (додаток № 2 до Протоколу № 1 від 10 серпня 2021 року).
Як свідчить порядок денний, комісією була отримана заява ОСОБА_1 про повторне проходження тестування із зазначенням причин, проте комісією не була надана оцінка даним доводам.
Крім того, як вже було зазначено вище, ОСОБА_1 повторно 13 серпня 2021 року, 16 серпня 2021 року та 31 серпня 2021 року звертався із заявами до Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (гарнізонів) на правах місцевих щодо надання дозволу повторного проходження іспиту.
Як вбачається з протоколу № 2 засідання Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (гарнізонів) на правах місцевих від 16 серпня 2021 року, відповідно до порядку денного, заяви ОСОБА_1 від 13 серпня 2021 року та 16 серпня 2021 року не розглядалися.
Суд зазначає, що зі змісту оскаржуваного рішення відповідача (рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (гарнізонів) на правах місцевих від 16 серпня 2021 року № 4 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ), яким ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, вбачається, що останнім не давалася правова оцінка поданим ОСОБА_1 заяв про надання дозволу на повторне проходження тестування.
Таким чином, з урахуванням наведеного вище, вбачається, що Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (гарнізонів) на правах місцевих під час прийняття оскаржуваного рішення не було вчинено жодних дій щодо перевірки обставин, викладених в заявах ОСОБА_1 від 10 серпня 2021 року, від 13 серпня 2021 року та від 16 серпня 2021 року про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Суд звертає увагу, що п.12 Порядку №233 визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Отже, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.
При цьому, суд звертає увагу, що належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов'язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку про те, що рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16 серпня 2021 року № 4 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Щодо вимог позову в частині визнання протиправним та скасування наказу Полтавської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 № 974к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області на підставі пункту пп.2 п.19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ 25 жовтня 2021 року, то суд зазначає наступне.
Згідно з п.3 ч.1 ст.11 Закону №1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.
Згідно з пп.2 п.19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Так, приймаючи наказ від 21 жовтня 2020 № 974к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області прокурор Полтавської області керувався статтею 11 Закону України Про прокуратуру, якою передбачено його право приймати рішення про звільнення підпорядкованих йому прокурорів, та підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.
Отже, рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов'язано з наявністю відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
При цьому, станом на день звільнення позивача з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури (25 жовтня 2021 року), остання не була ліквідована, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися. Доказів зворотного суду не було надано.
Суд зазначає, що відповідно до пункту 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-ІХ від 19.09.2019 року, наказом Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 40, визначено днем початку роботи окружних прокуратур 15 березня 2021 року.
Відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19.09.2019 року у Законі України "Про прокуратуру" слова "регіональних та місцевих" замінити словами "обласних та окружних".
Таким чином, суд приходить до висновку, що відбулася зміна назви Кременчуцької місцевої прокуратури на Кременчуцьку окружну прокуратуру.
З урахуванням наведених вже вище висновків суду про те, що рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16 серпня 2021 № 4 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, суд вважає, що прийнятий на підставі вказаного рішення наказ Прокуратури Полтавської області від 21 жовтня 2021 № 974к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Що стосується позовних вимог про поновлення позивача у Кременчуцькій окружній прокуратурі на посаді рівнозначній до посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області, яку позивач займав станом на 25 жовтня 2021 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до пункту 17 Розділу ІІ Закону № 113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Таким чином, суд позбавлений можливості зобов'язати відповідача повторно здійснити атестацію або прийняти інше рішення відносно позивача.
Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
Нормами частини другої статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.
Верховний Суд України у своєму рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Як встановлено в судовому засіданні, відповідно до пункту 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року, наказом Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 40, 15 березня 2021 року визначено днем початку роботи окружних прокуратур, зокрема, Кременчуцької окружної прокуратури.
Відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19.09.2019 року у Законі України "Про прокуратуру" слова "регіональних та місцевих" замінити словами "обласних та окружних".
Таким чином, суд приходить до висновку, що відбулася зміна назви Кременчуцької місцевої прокуратури на Кременчуцьку окружну прокуратуру.
Оскільки суд дійшов висновку про визнання протиправним рішення № 4 від 16 серпня 2021 року Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та наказу прокуратури Полтавської області №974к від 21 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області, враховуючи те, що останнього звільнено саме з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області, а також вимоги частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, порушені права позивача підлягають відновленню шляхом поновлення ОСОБА_1 в Кременчуцькій місцевій прокуратурі (після зміни назви Кременчуцька окружна прокуратура) на посаді прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області.
Таким чином, позовні вимоги щодо поновлення позивача у Кременчуцькій окружній прокуратурі не підлягають задоволенню.
У пункті 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.
Отже, день звільнення це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах із роботодавцем.
Оскільки днем звільнення позивача є 25 жовтня 2021 року, то першим днем вимушеного прогулу є 26 жовтня 2021 року.
Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Відповідно до частини другої статті 245 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку із навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки, проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Згідно з пунктом 8 вказаного вище Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24 грудня 1999 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.
Оскільки позивача звільнено з порушенням вимог законодавства про працю з 25 жовтня 2021 року, то термін вимушеного прогулу слід рахувати з 26 жовтня 2021 року по день винесення судового рішення, а саме: по 05 вересня 2022 року.
Проте, як свідчать матеріали справи та не заперечувалося сторонами в судовому засіданні, позивач перебував у оплачувальній відпустці з 18 жовтня 2021 року по 05 листопада 2021 року, в зв'язку з чим термін вимушеного прогулу необхідно рахувати з 06 листопада 2021 року по 05 вересня 2022 року.
Відповідно до довідки Полтавської обласної прокуратури, сума середньоденної заробітної плати позивача по справі складає 410,04 грн /т.І а.с. 69/.
Враховуючи вищевикладене, на період часу вимушеного прогулу позивача з 06 листопада 2021 року по 05 вересня 2021 року (включаючи перший та останній день цього проміжку) припадає всього 206 робочих днів.
Відповідно, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 84468, 24 грн. (206 р.д. х 410,04 грн.), з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів та спеціальних фондів.
З урахуванням викладеного та виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до пунктів 2-3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 8610,84 грн (410,04 грн х 21 р.д.), слід звернути до негайного виконання.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини четвертої статті 242 КАС України судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.
Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.
Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права, яка проявляється в рівності всіх перед законом, цілях і засобах, що обираються для їх досягнення.
Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід та неупередженість.
Положеннями частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.
Відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Зокрема Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини, у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Згідно положень статті 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права.
Підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, -
Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька 13/15, м. Київ, 01001, ЄДРПОУ 00034051), Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька 13/15, м. Київ, 01001), Полтавської обласної прокуратури (вул. 1100-річчя, 7, м. Полтава, Полтавська область, 36000, ЄДРПОУ 02910060) про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення № 4 від 16 серпня 2021 року тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки" ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ Полтавської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 974к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області (після зміни назви - Кременчуцька окружна прокуратура) з 26 жовтня 2021 року.
Стягнути з Полтавської обласної прокуратури (вул. 1100-річчя, 7, м. Полтава, 36000 код ЄДРПОУ 02910060) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 листопада 2021 року по 05 вересня 2022 року в розмірі 84 468 (вісімдесят чотири тисячі чотириста шістдесят вісім) гривень 24 (двадцять чотири) копійки з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді з 26 жовтня 2021 року та в частині стягнення з Полтавської обласної прокуратури заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 8610 (вісім тисяч шістсот десять) гривень 84 (вісімдесят чотири) копійки з відрахуванням обов'язкових платежів.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.
Апеляційна скарга на це рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено 15 вересня 2022 року.
Головуючий суддя А.О. Чеснокова