вул. Набережна, 26-А, м. Рівне, 33013, тел. (0362) 62 03 12, код ЄДРПОУ: 03500111,
e-mail: inbox@rv.arbitr.gov.ua, вебсайт: https://rv.arbitr.gov.ua
"14" вересня 2022 р. м. Рівне Справа № 918/264/22
Господарський суд Рівненської області у складі судді О.Андрійчук, за участю секретаря судового засідання С.Коваль, розглянувши за правилами загального позовного провадження у підготовчому судовому засіданні справу
за позовом Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Будальянс Груп",
третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області,
про примусове виконання обов'язку,
за участю представників учасників:
від позивача: не з'явився,
від відповідача: не з'явився,
від третьої особи: не з'явився,
У травні 2022 року Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради (позивач) звернулося до Господарського суду Рівненської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Будальянс Груп" (відповідач) про зобов'язання виправити недоліки будівельних робіт на об'єкті "Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному", виконаних на підставі договору підряду № 46 від 21.08.2018 за робочим проектом "Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному" (коригування № 2), а також виконаних на підставі договору підряду № 12-Б від 26.12.2019 за робочим проектом "Будівництво бульвару Б.Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному" І черга (коригування № 3), шляхом виконання безоплатно будівельних робіт з улаштування верхнього шару асфальтобетонного покриття товщиною 6 сантиметрів дорожнього одягу проїзної частини бульвару Богдана Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному.
Ухвалою суду від 23.05.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 918/264/22 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначене на 29.06.2022.
Ухвалою суду від 26.05.2022 виправлено дату підготовчого засідання з 29.06.2022 на 15.06.2022.
Ухвалою суду від 15.06.2022 підготовче засідання відкладено на 01.08.2022.
Ухвалами суду від 01.08.2022 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, підготовче засідання відкладено на 29.08.2022, а також залучено до участі у справі як третю особу на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області.
У судовому засіданні 29.08.2022 оголошено перерву до 12.09.2022.
У підготовчому засіданні 12.09.2022 оголошено перерву до 14.09.2022.
У судове засідання 14.09.2022 представники сторін та третьої особи не з'явилися, через канцелярію суду від представника відповідача надійшли письмові пояснення щодо доцільності призначення судової будівельно - технічної експертизи. У письмових поясненнях, серед іншого, відповідачем запропоновано ряд питань, які, на думку представника відповідача, необхідно поставити для вирішення експерту: чи є об'єктивними значення товщини асфальтобетонних шарів та фізико - механічних показників асфальтобетону, визначені в результаті відбору зразків продукції та проведення випробування ТОВ “Науково-технічний центр “Укрдорякість”, що оформлено Актом № 285 відбору зразків продукції, що підлягає випробуванню від 29.07. 2021 та протоколом № 285 від 10.08.2021, в контексті вимог чинного законодавства України, у т.ч. п. 21.9 зміна № 1 ДБН В.2.3-4.2015 “АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ Частина 1. Проектування Частина ІІ. Будівництво”? Яка середня товщина асфальтобетонного шару на об'єкті “бульвар Б.Хмельницький від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному”? Який показник водонасиченості асфальтобетону та коефіцієнту ущільнення на об'єкті “бульвар Б.Хмельницький від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівне"? Чи впливають фізико-механічні процеси, а саме дія зовнішніх факторів навколишнього середовища та факт експлуатації дороги на показники: товщину асфальтобетонного шару, водонасиченість асфальтобетону та коефіцієнту ущільнення? Якщо так, то яким чином це відображається в даних величинах? Крім цього, відповідач пропонує доручити проведення судової будівельно-технічної експертизи Рівненському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.
Суд, вирішуючи питання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, установив таке.
Згідно із позовною заявою, 21.08.2018 між Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради (позивачем) та ТОВ "Будівельна фірма "Будальянс Груп" (відповідачем) укладений договір підряду № 46 (договір), за умовами якого підрядник (відповідач) зобов'язався виконати будівельні роботи по об'єкту “Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному” відповідно до проєктно-кошторисної документації та передати об'єкт замовнику (позивачу) за актом готовності об'єкта до експлуатації, а замовник - надати підряднику проектно-кошторисну документацію, прийняти та оплатити виконані роботи згідно з умовами договору. Роботи за договором виконувалися з листопада 2018 року по липень 2019 року на підставі робочого проекту "Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному" (коригування № 2), яким передбачено улаштування нового дорожнього одягу проїзної частини з виконанням верхнього шару асфальтобетону товщиною 6 см (АСГ. Др. Щ. Б1 НП. І БНД 60/90 ДСТУ Б.В. 2.7-119:2011 - 0,06) та прийняті позивачем за актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в.
26.12.2019 між сторонами укладений договір підряду № 12-Б про виконання додаткових робіт у грудні 2019 року на підставі Робочого проекту "Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному" І черга (коригування № 3), яким передбачено улаштування нового дорожнього одягу проїзної частини з виконанням верхнього шару асфальтобетону товщиною 6 см (АСГ. Др. Щ. Б1 НП. І БНД 60/90 ДСТУ Б.В. 2.7-119:2011 - 0,06), які прийняті позивачем за актом приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в.
З 17.06.2021 по 13.08.2021 в ході проведення Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі - управління) ревізії фінансово-господарської діяльності Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Рівненської міської ради проведено зустрічну звірку в Управлінні капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради, за результатом якої управлінням складена Довідка зустрічної звірки від 13.08.2020 №13-17-16-08/99.
У Довідці зустрічної звірки зазначено, що 29.07.2021 директором ТОВ “НТЦ “Укрдорякість” М. Рашиді в присутності провідного інженера відділу технічного нагляду позивача М. Потапчука, головного інженера відповідача С. Покача відповідно до ДСТУ Б В.2.7-319:2016 відібрано зразки асфальтобетону проїзної частини в 2-х точках (6 кернів), а саме: 1-ша точка - ПК 0+100 (право), 2-га точка - ПК 0+260 (ліво), та встановлено, що товщина асфальтобетону становить 49 мм, 54 (середня товщина асфальтобетону відібраних зразків - 51,5 мм). Улаштування асфальтобетону проїзної частини дороги проведено на площі 5120 кв.м. При порівнянні товщини відібраних зразків з даними, вказаними в актах виконаних робіт, встановлено, що відповідачем в актах виконаних робіт завищено товщину шару асфальтобетону на 8 мм, що призвело до зайвого включення в акти виконаних робіт обсягів робіт та завищення вартості виконаних робіт. За результатами проведених кернувань установлено, що фактична товщина асфальтобетонного покриття не відповідає товщині, передбаченій робочим проектом “Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинська у м. Рівному” та тендерній документації. Ураховуючи те, що середнє значення товщини укладеного асфальтобетону становить 5,15 см, відповідачем допущено відхил від проектного значення товщини асфальтобетону в бік зменшення. При цьому, за умовами робочого проекту, товщина шару покриття з гарячої асфальтобетонної суміші становить 6,0 см. Крім того, за результатом проведених ТОВ “НТЦ “Укрдорякість” лабораторних випробувань, відібрані асфальтобетонні керни в точках 1 та 2 не відповідають за фізико-механічними показниками вимогам ДСТУ 8959:2019 “Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон дорожній на основі бітумів, модифікованих полімерами. Технічні умови.” та за коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3-4:2015 “Автомобільні дороги. Частина І. Проєктування. Частина II. Будівництво”. Відповідно до лабораторних випробувань водонасиченість асфальтобетону (кернів) відібраних в точці 1 та 2 становить відповідно 7,4% та 7,5% при нормі 5,0%, що не відповідає вимогам п. І таблиці З СОУ 45.2-00018112-057:2010 та коефіцієнт ущільнення 0,95 в двох точках при нормативі 0,99 не відповідає вимогам п.20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015.
У свою чергу, відповідачем замовлено проведення дослідження (випробування) у ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ЛАБОРАТОРІЯ» (атестат на акредитацію НААУ № 20366 від 16.01.2022 згідно з ДСТУ EN ISO/IEC 17025:2019) щодо визначення фактичної товщини шару асфальтобетону та відповідності фізико-механічним властивостям. У протоколі № 976 від 15.07.2022 зазначено, що було відібрано шість кернів, а саме: зразок № 1.1, № 1.2 та № 1.3 в місці відбору ПК2+25 (права сторона) бул. Б,Хмельницького від вул. Винниченка до вул Буковинської (реєстр № 13.06/01-03); зразок № 2.1, № 2.2 та № 2.3 в місці відбору ПК2+80 (ліва сторона) бул. Б,Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської (реєстр № 13.06/01 -06). Відповідно до результатів випробування установлено, що середня товщина зразка 11- 79 мм, 1.2 - 66 мм, 1.3 - 72 мм, 2.1-76 мм, 2.2 - 64 мм та 2.3 - 107 мм, а тому середнє значення показника на правій частині дороги становить 72 мм, а на лівій - 82 мм, що відрізняється в сторону збільшення на 12 мм та на 22 мм відповідно. Середня статистична величина товщини верхнього шару асфальтобетону, враховуючи заміри як лабораторії позивача, так і лабораторії відповідача, становить 60,6 мм - права точка та 68,8 мм - ліва точка при нормі в 60 мм.
З викладеного судом установлено, що докази, надані сторонами у ці справі, є взаємосуперечливими та викликають сумніви у їх об'єктивності, а тому суд уважає, що у справі необхідно призначити судову будівельно-технічну експертизу.
Частиною 1 ст. 181 ГПК України передбачено, що для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання.
У п. 3 ч. 1 ст. 177 ГПК України встановлено, що завданнями підготовчого провадження є, зокрема визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів.
Крім того, згідно з п. 8, 10 ч. 2 ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи; вирішує заяви та клопотання учасників справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.
Пунктом 1.2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (далі - Інструкція), визначено, що основними видами експертизи є, зокрема будівельно-технічна, яка визначає відповідність виконаних будівельних робіт та побудованих об'єктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначає відповідність виконаних будівельних робіт, окремих елементів об'єктів нерухомого майна, конструкцій, виробів та матеріалів проєктно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва тощо.
Як зазначив Європейський суд з прав людини у рішенні по справі "Дульський проти України" (заява № 61679/00) від 01.06.2006, експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури.
Отже, оскільки для повного та вичерпного з'ясування обставин, що мають істотне значення для справи, зокрема про підтвердження або спростування тверджень позивача щодо невідповідності асфальтобетонного покриття вимогам проектної документації та вимогам чинного законодавства, є необхідність у спеціальних знаннях в галузі будівництва, якими суд не володіє, відтак у справі слід призначити судову будівельно-технічну експертизу.
Згідно з ч. 3 ст. 41 ГПК України проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".
Відповідно до ч. 3 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом - експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.
Експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції. За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи (п. 1.5, 1.6. Інструкції).
У вказаному випадку суд приймає до уваги те, що будівельні роботи, визначені у договорах підряду, виконані на об'єкті у м. Рівному, а тому, відповідно до Переліку регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, вважає за доцільне доручити проведення призначеної у цій справі судової експертизи експертам Рівненського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.
Щодо витрат, пов'язаних із проведенням судової експертизи, то за усталеною практикою господарських судів витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи.
Отже, витрати по оплаті експертизи покласти на позивача.
Згідно з ч. 1 ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків (ч. 5 ст. 100 ГПК України).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228, п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України у випадку призначення судом експертизи та на час її проведення провадження у справі зупиняється.
Керуючись ст. 99, 100, 228, 229, 234, 235 ГПК України, суд
1. Призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Рівненському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.
2. На вирішення експерта поставити такі питання:
- Чи відповідає товщина асфальтобетонного покриття, укладеного ТОВ "Будівельна фірма "Будальянс Груп" на виконання договору підряду № 46 від 21.08.2018 за робочим проєктом "Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному" (коригування № 2), а також договору підряду № 12-Б від 26.12.2019 за робочим проектом "Будівництво бульвару Б.Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному" І черга (коригування № 3), тендерній документації, умовам договорів, робочим проектам, проектно-кошторисній документації та нормативно-правовим актам у галузі будівництва, які підлягають застосуванню до відповідних видів робіт?
- Чи відповідають фізико-механічні показники (водонасиченість та коефіцієнт ущільнення) асфальтобетонного покриття, укладеного ТОВ "Будівельна фірма "Будальянс Груп" на виконання договору підряду № 46 від 21.08.2018 за робочим проектом "Будівництво бульвару Б. Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному" (коригування № 2), а також договору підряду № 12-Б від 26.12.2019 за робочим проектом "Будівництво бульвару Б.Хмельницького від вул. Винниченка до вул. Буковинської у м. Рівному" І черга (коригування № 3), тендерній документації, умовам договорів, робочим проектам, проектно-кошторисній документації та нормативно-правовим актам у галузі будівництва, які підлягають застосуванню до відповідних видів робіт (у тому числі вимогам ДСТУ 8959:2019 “Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон дорожній на основі бітумів, модифікованих полімерами. Технічні умови”, ДБН В.2.3-4:2015 “Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво”, СОУ 45.2-00018112-057:2010 тощо)?
3. Попередити експерта (ів), якому (им) буде доручено виконання вказаної експертизи, про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за ст. 384 КК України або за відмову від надання висновку за ст. 385 КК України.
4. Експерту (ам), якому (им) буде доручено виконання вказаної експертизи:
- у разі виникнення необхідності відповідно до процесуального законодавства заявити суду клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов'язаних із проведенням експертизи;
- у разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення невідкладно заявити суду щодо уточнення поставлених експертові питань;
- забезпечити збереження об'єкта експертизи;
- не розголошувати без дозволу суду відомості, що стали йому відомі у зв'язку з виконанням обов'язків, або не повідомляти будь-кому, крім суду, про хід проведення експертизи та її результати.
5. Ухвалу та матеріали справи, що надаються для дослідження, надіслати до Рівненського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (вул. Небесної Сотні, 10, Рівне, 33000).
6. Управлінню капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради надати суду у строк до 25.10.2022 належним чином засвідчені копії робочих проектів та проектно-кошторисну документацію до договорів підряду № 46 від 21.08.2018 та № 12-Б від 26.12.2019.
7. Зобов'язати Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради здійснити оплату вартості проведення експертизи відповідно до виставленого судовим експертом рахунку, докази оплати надати суду.
8. Провадження у справі № 918/264/22 зупинити на час проведення експертизи (до отримання висновку судової будівельно-технічної експертизи).
Ухала набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена у порядку і строки, передбачені ст. 254-257 ГПК України.
Вебадреса сторінки на офіційному вебпорталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть тримати інформацію по справі, що розглядається: http://rv.arbitr.gov.ua.
Ухвала підписана 15.09.2022.
Суддя О. Андрійчук