Номер провадження: 33/813/893/22
Номер справи місцевого суду: 522/6334/22
Головуючий у першій інстанції Федчишена Т. Ю.
Доповідач Сегеда С. М.
09.09.2022 року м. Одеса
Суддя Одеського апеляційного суду Сегеда С.М.,
за участю:
секретаря Хухрова С.В.,
розглянувши у відсутність учасників матеріали адміністративної справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м.Одеси від 24 червня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
Зазначеною постановою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого кальянником у ФОП ОСОБА_2 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 (три тисячі чотириста) грн з конфіскацією предметів торгівлі, а саме тютюну «Arawak» у кількості 13 банок, відповідно до акта добровільної видачі товару. Також стягнуто судовий збір у розмірі 496,20 грн. на користь держави.
23 травня 2022 року близько 20 год. 00 хв. ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Троїцька, 45 у кафе - барі «Restart», здійснював реалізацію тютюнових виробів, а саме тютюну для кальяну без марок акцизного збору, чим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 156 КУпАП.
Не погоджуючись із вказаною постановою, 13.07.2022 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду скасувати та провадження по справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що постанова суду першої інстанції прийнята при неповному з'ясуванні обставин справи, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи, з порушенням норм КУпАП, а тому підлягає скасуванню.
Зазначає, що жодні дані про те, що він є суб'єктом господарювання в матеріалах справи відсутні.
Крім того, просить поновити строк на апеляційне оскарження вищевказаної постанови.
Вирішуючи питання про слухання адміністративної справи у відсутність її учасників, суд апеляційної інстанції виходить із того, що правопорушник ОСОБА_1 належним чином і завчасно (12.08.2022 року) повідомлений про час і місце розгляду справи (а.с.39).
У зв'язку з цим, клопотання адвоката Байрактар О.В. про відкладення розгляду справи, яке складено на підставі угоди про надання правової допомоги від 08.09.2022 року, тобто напередодні, задоволенню не підлягає (а.с.41).
Вивчивши клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови суду, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку про те, що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню, виходячи з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, оскаржувана постанова Приморського районного суду м.Одеси від 24.06.2022 року на адресу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності не направлялась.
З огляду на викладене, зазначені обставини свідчать про те, що строк на апеляційне оскарження був пропущений апелянтом з поважних причин, тому підлягає поновленню.
При цьому, апеляційний суд зазначає, що апеляційний перегляд судового рішення гарантовано учасникам справи п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституції України, статтею 6 Європейської Конвенції «Про права людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).
Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно з положеннями ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Статтею 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
При цьому для притягнення особи до адміністративної відповідальності обсяг доказів, долучених до матеріалів справи, в їх сукупності повинен бути необхідним та достатнім для беззаперечного висновку про наявність в діях конкретної особи складу адміністративного правопорушення.
За змістом ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Визнаючи ОСОБА_1 винним, суд першої інстанції виходив із того, що його вина у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, підтверджується даними, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 176739 від 23 травня 2022 року, рапортом інспектора чергової частини Відділу поліції № 2 Одеського районного управління № 1 ГУНП в Одеській області Солоненко К.С. від 23.05.2022, письмовими поясненнями ОСОБА_3 від 23.05.2022, письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 23.05.2022, актом вилучення тютюну Arawak в кількості 13 банок, фіскальними чеками від 23.05.2022, світлиною, на якій зафіксовано тютюнові вироби без марок акцизного збору.
Однак з таким твердженнями апеляційний суд погодитись не може виходячи з наступного.
У рішенні ЄСПЛ «Жуковський проти України» від 03 березня 2011 року, наголошується, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада судочинства має значення для повного з'ясування обставин справи та її об'єктивного вирішення.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 10 травня 2018 року у справі №760/9462/16-а вказала на те, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є рішенням суб'єкта владних повноважень. Складання протоколу - це процесуальні дії суб'єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Згідно до п.15 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, до протоколу про адміністративне правопорушення долучаються інші матеріали про адміністративне правопорушення (пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновок експерта, речові докази, протокол про вилучення речей і документів, рапорти посадових осіб, а також інші документи та матеріали, що містять інформацію про правопорушення).
Відповідно до ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі - Закон), роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб'єктах господарювання громадського харчування.
Стаття 15 Закону визначає, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Відповідно до ч.2 ст.55 Господарського кодексу України (далі - ГК України), суб'єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Згідно з п. 228.9 ст. 228 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI зі змінами і доповненнями (далі - ПК України) відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.
Так ч.1 ст.156 КУпАП передбачає відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об'єктивних та суб'єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: об'єкту, об'єктивної сторони, суб'єкту, суб'єктивної сторони.
Суб'єкт адміністративного правопорушення - це фізична осудна особа, як досягла на момент вчинення проступку віку, з якого настає адміністративна відповідальність .
Об'єктивна сторона правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП передбачає дії суб'єкта підприємницької діяльності щодо порушення правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами без ліцензії або марок акцизного збору.
Суб'єктами правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП можуть бути працівники торгівлі, громадського харчування, громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю в цих галузях.
Таким чином, суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, може бути лише суб'єкт господарювання.
Крім того матеріали справи не містять жодних доказів, які б свідчили, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем або безпосереднім суб'єктом господарювання, що здійснює відповідну діяльність з продажу алкогольних напоїв.
При цьому апеляційний суд не має права самостійно перебирати на себе «функції обвинувачення» і відшукувати докази вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.
Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.
За таких обставин факт вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, є недоведеним, а висновок суду про винуватість останньої є безпідставним, таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, наявним доказам та зазначеним вимогам закону, про що слушно зазначається в апеляційній скарзі.
Таким чином, за відсутності належних, достовірних та допустимих доказів, яких було б достатньо для визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, апеляційний суд вважає, що провадження у справі в цій частині підлягає закриттю, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу вказаного адміністративного правопорушення.
При цьому апеляційний суд зазначає, що згідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до вимог ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження по справі.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржувану постанову скасувати та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 на підставі п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.
Керуючись п.1 ч.1 ст. 247, ст.ст. 268, 283, 289, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,
Клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м.Одеси від 24 червня 2022 року задовольнити.
Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м.Одеси від 24 червня 2022 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Приморського районного суду м.Одеси від 24 червня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, скасувати, провадження у справі закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю у його діях складу вказаного адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови складено 14.09.2022 року.
Суддя Одеського апеляційного суду С.М. Сегеда