Справа № 640/1591/20 Головуючий у 1 інстанції: Костенко Д.А.
Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.
06 вересня 2022 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Судді-доповідача Вівдиченко Т.Р.
Суддів Аліменка В.О.
Кузьмишиної О.М.
За участю секретаря Заміхановської Д.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, -
Позивач - ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення Шостої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 12.12.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації
- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2130ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо транснаціональних груп та у банківській сфері Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;
- поновити ОСОБА_1 (РНКОП: НОМЕР_1 ) на прокурора відділу забезпечення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо транснаціональних груп та у банківській сфері Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України.
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.12.2019 по день поновлення на посаді.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 лютого 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано рішення Шостої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 12.12.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Визнано протиправним і скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2130ц про звільнення ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо транснаціональних груп та у банківській сфері Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та кординації правоохоронної діяльності Офісу Генерального прокурора з 25.12.2019. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 18.02.2021 у розмірі 423195,84 грн. Вказано, що рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження на користь ОСОБА_1 середнього заробітку у межах суми стягнення у розмірі 31592,74 грн. виконується негайно.
Не погодившись з рішенням суду, відповідач - Офіс Генерального прокурора звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт посилається на наявність у Комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, а саме, через наявність дисциплінарного провадження № 200дп-18 за фактом керування ОСОБА_1 автомобілем у стані алкогольного сп'яніння. Крім того, апелянт зазначає, що позивач у лютому 2019 під час роботи в органах прокуратури одержав свідоцтво на зайняття адвокатською діяльністю, що свідчить про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності.
Також, не погодившись з рішенням суду, позивач - ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 року по 18.02.2021 року у розмірі 423 195,84 грн. скасувати і в цій частині прийняти нове рішення про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 року по 18.02.2021 року у розмірі 2 242 967,99 грн., посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт посилається на необхідність при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу застосування п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати №100, враховуючи посадові оклади, визначені постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 з урахуванням коефіцієнтів підвищення.
06 липня 2022 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від відповідача - Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.
12 липня 2022 року до суду апеляційної інстанції електронною поштою від позивача - ОСОБА_1 надійшли письмові пояснення щодо апеляційних скарг відповідача та позивача.
Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з'явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 проходив публічну службу на посаді прокурора відділу забезпечення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо транснаціональних груп та у банківській сфері Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.
ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, на підставі якої був допущений до її проходження.
12 грудня 2019 року за результатами проведеної з позивачем співбесіди Кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 №2130ц ОСОБА_1 звільнено із займаної посади з 24.12.2019, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" та рішення Кадрової комісії.
Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення з посади, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).
До 25 вересня 2019 року частиною 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон №113-IX) були внесені зміни у названий закон та запроваджено реформування системи органів прокуратури.
За приписами п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
У відповідності пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Нормами пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX закріплено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Положеннями пунктів 10, 11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Згідно п. 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.
За приписами пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
У відповідності до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
У пункті 1 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Пунктом 2 розділу I Порядку №221 закріплено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Відповідно до пункту 5 розділу I Порядку №221, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно пункту 6 розділу I Порядку №221, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Приписами пункту 8 розділу I Порядку №221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У відповідності до пункту 11 розділу I Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Розділом IV Порядку №221 визначено порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора
Пунктами 1-2 розділу IV Порядку №221 закріплено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Згідно пункту 8 розділу IV Порядку №221, співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Пунктом 9 розділу IV Порядку №221 передбачено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Відповідно до пункту 10 розділу IV Порядку №221, фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Пунктами 11-12 розділу IV Порядку №221 визначено, що дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
За приписами п. 13 розділу IV Порядку №221, співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Згідно п.п. 14-15 розділу IV Порядку №221, члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
В силу пункту 16 розділу IV Порядку №221, залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
У відповідності до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Як вбачається з матеріалів справи, наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2130ц звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо транснаціональних груп та у банківській сфері Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року (Т. 1 а.с. 30).
Підставами вищевказаного наказу зазначено Кадрової комісії №6.
Відповідно до рішення №220 від 12 грудня 2019 року Кадрової комісії № 6 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», позивач неуспішно пройшов атестацію (Т. 1 а.с. 262-263).
У даному рішенні Кадрової комісії № 6 від 12 грудня 2019 року №20 зазначеної, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам доброчесності, а саме наявності дисциплінарного провадження № 200дп-18 за фактом керування ОСОБА_1 автомобілем у стані алкогольного сп'яніння.
Також, Кадровою комісією вказано, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності в частині відомостей про те, що прокурор у лютому 2019 року, під час роботи в органах прокуратури, одержав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, однак, не зміг надати пояснення щодо проходження відповідного стажування та з інших питань.
Матеріали справи свідчать, що рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 05.12.2018 №544дп-18 встановлено факт керування позивачем автомобілем у стані алкогольного сп'яніння, у зв'язку з чим, його притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у виді заборони на строк 1 рік на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, а наказом Генерального прокурора від 19.12.2018 №19-дц вказане дисциплінарне стягнення застосовано до позивача.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що сам по собі факт наявності такого дисциплінарного провадження не є достатньою і переконливою підставою для висновку про невідповідність позивача вимогам доброчесності, як зазначено у рішенні, або професійної етики.
Крім того, судом першої інстанції зазначено, що на момент проведення 12.12.2019 співбесіди з позивачем минув рік з дня накладення на нього рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 05.12.2018 №544дп-18 дисциплінарного стягнення, а тому, на час проведення співбесіди позивач вважався таким, що не притягувався до дисциплінарної відповідальності.
З даного приводу, слід зазначити наступне.
Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві», прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб'єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.
У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31.05.2005, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.
Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов'язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21.04.1999.
Згідно з вимогами ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», прокурор зобов'язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема, не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
Статтею 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 (далі - Кодекс), визначено, що одними із принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів, є доброчесність, формування довіри до прокуратури.
Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (ст. 11); при виконанні службових обов'язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (ст. 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних(ст. 19).
Відповідно до п.п. 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об'єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 7 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.
Слід зауважити, що оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ) це суб'єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.
Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об'єктивності такого рішення).
Оцінюючи в сукупності обставини, що слугували підставою для прийняття кадровою комісією рішення про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, колегія суддів зазначає наступне.
Дійсно, приписами частини другої статті 49 Закону № 1697-VII встановлено, що прокурор протягом одного року з дня накладення на нього дисциплінарного стягнення вважається таким, який притягувався до дисциплінарної відповідальності, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті.
За приписами статті 17 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної ради України від 06.11.1991 № 1796-XII, працівник вважається таким, що не має дисциплінарного стягнення, якщо протягом року з дня його накладання він не піддавався новому дисциплінарному стягненню.
Поряд із цим, метою встановлення відповідності прокурора критеріям доброчесності та дотримання професійної етики є непритягнення такого до відповідальності, натомість, існування такого стягнення, у даному випадку свідчить, що упродовж професійної діяльності позивачем допущено порушення законодавства, що слугувало підставою притягнення його до дисциплінарної відповідальності.
Як вбачається з рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісія прокурорів від 05 грудня 2018 року №544дп-18, управлінням патрульної поліції у місті Києві стосовно ОСОБА_1 11 грудня 2017 року складено протокол серії БД № 100045 про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою ст. 130 КУпАП, у зв'язку з керуванням транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння та відмовою пройти огляд на стан сп'яніння в установленому порядку.
Постановою Дарницького районного суду міста Києва від 07 березня 2018 року ОСОБА_1 визнано винним за частиною першою ст. 130 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 200 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на рік.
Згідно рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісія прокурорів від 05 грудня 2018 року №544дп-18, факт відмови прокурора від проходження огляду на стан сп'яніння на місці події та/або в медичному закладі є діями, які зашкоджують як його репутації, так і авторитету органів прокуратури, викликають негативний суспільний резонанс, а тому, є грубим порушенням правил прокурорської етики.
Отже, в ході дисциплінарного провадження Комісією встановлено, що умисними діями ОСОБА_1 вчинив дисциплінарні проступки, передбачені пунктами 5 та 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру», вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури та одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.
Дані обставини слугували підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення у виді заборони на строк один рік на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.
Варто зазначити, що запровадження законодавцем механізму реформування органів прокуратури України спрямоване на відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України
На переконання колегії суддів, Кадрова комісія під час проведення атестації позивача вправі надавати оцінку вищевказаним обставинам, оскільки, в іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому.
Щодо отримання ОСОБА_1 у лютому 2019 під час роботи в органах прокуратури свідоцтва на зайняття адвокатською діяльністю, слід зазначити наступне.
Відповідно до частини першої та другої статті 18 Закону № 1697-VІІ, перебування на посаді прокурора несумісне з обійманням посади в будь-якому органі державної влади, іншому державному органі, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом на державних виборних посадах.
На прокурора поширюються обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначені Законом України «Про запобігання корупції».
Згідно частини 1 статті 36 Закону № 1697-VІІ, особа, призначена на посаду прокурора, набуває повноважень прокурора після складення Присяги прокурора такого змісту: «Я, (прізвище, ім'я, по батькові), вступаючи на службу в прокуратуру, присвячую свою діяльність служінню Українському народові і Україні та урочисто присягаю: неухильно додержуватися Конституції та законів України; сумлінним виконанням своїх службових обов'язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини і громадянина, інтереси суспільства і держави; постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов'язки, з гідністю нести високе звання прокурора».
Пунктами 1, 2 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI) встановлено, що адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Водночас, згідно з частинами першою та другою статті 6 Закону № 5076-VI, адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
В силу вимог статті 7 Закону № 5076-VI, несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність.
У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.
Приписами ст. 11 Закону № 5076-VI визначено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України такого змісту: «Я, (ім'я та прізвище), урочисто присягаю у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов'язки, бути вірним присязі».
Текст присяги адвоката України підписується адвокатом і зберігається радою адвокатів регіону, а її копія надається адвокату.
Відповідно до статті 19 Закону № 5076-VI, видами адвокатської діяльності є: 1) надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; 2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; 3) захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення; 4) надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні; 5) представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов'язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні; 6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами; 7) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; 8) надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань; 9) захист прав, свобод і законних інтересів викривача у зв'язку з повідомленням ним інформації про корупційне або пов'язане з корупцією правопорушення.
Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.
Підпунктом «е» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що суб'єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є, зокрема, посадові та службові особи органів прокуратури.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 квітня 2021 року у справі №826/9606/17 в порядку вирішення виключної правової проблеми та відповідаючи на питання «чи обмежує статус працівника органів прокуратури право на доступ до професії адвоката», зазначала про те, що за змістом статті 18 Закону № 1697-VІІ перебування на посаді прокурора несумісне з обійманням посади в будь-якому органі державної влади, іншому державному органі, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом на державних виборних посадах. На прокурора поширюються обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначені Законом України «Про запобігання корупції».
Отже, особа, яка перебуває на посаді прокурора, не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу (пункт 1 частини першої статті 25 Законом України «Про запобігання корупції»).
Велика Палата Верховного Суду, розглядаючи справу № 826/9606/17, звертала увагу на те, що, складаючи присягу прокурора, особа свідомо приймає всі обмеження, які покладаються на неї спеціальним законом, у тому числі заборону суміщення перебування на посаді прокурора з адвокатською діяльністю.
Також, Велика Палата Верховного Суду у вищевказаній справі звертала увагу на те, що поняття «правила прокурорської етики» очевидно не обмежується розміщеними в розділі IV Кодексу вимогами щодо взаємовідносин прокурора з колегами, іншими органами державної влади й посадовими особами, громадянами та засобами масової інформації, а є значно ширшим за змістом. Етичні норми поширюються і на службову сферу, і на приватне життя прокурора, включають у себе як правила професійної діяльності в усіх аспектах, так і вимоги спеціального й загального законодавства й моральні засади суспільного життя. Зазначені норми формують стандарт поведінки, яка має відповідати статусу та сприяти довірі й повазі суспільства до органів прокуратури і представників цієї професії.
Претендуючи на набуття права на заняття адвокатською діяльністю прокурор вступає у позапроцесуальні відносини із Радою адвокатів, адвокатською спільнотою.
Доступ до професії адвоката передбачає виконання встановлених законодавством вимог (стаття 6 Закону № 5076-VI) до осіб, які виявили бажання стати адвокатом. Серед них, зокрема, є вимога проходження стажування.
Відповідно до ст. 10 Закону № 5076-VI, стажування здійснюється протягом шести місяців під керівництвом адвоката. За результатами стажування керівник стажування складає звіт про оцінку стажування та направляє його раді адвокатів регіону. Очевидно, що у цьому випадку прокурор перебуває у відносинах підпорядкування з керівником стажування, який є адвокатом. Так само як і під час організації та проведення кваліфікаційного іспиту, який здійснюється кваліфікаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.
На думку Великої Палати Верховного Суду, такі правовідносини між адвокатом і прокурором виходять за межі допустимої сфери відносин між прокурорською та адвокатською спільнотами. Окремо Судом підкреслено, що таке розуміння спірних правовідносин не поширюється на осіб, звільнених з посади прокурора або повноваження яких припинено.
Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 27 січня 2022 року у справі №520/9881/2020 та від 26 листопада 2021 року у справі №640/1846/20 наголосив на тому, що намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, перебуваючи на посаді прокурора, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності. До того ж наявність статусу адвоката (захисника) в особи, яка є прокурором та підтримує державне обвинувачення в суді, ставить під сумнів її незалежність, безсторонність та неупередженість.
При цьому, Велика Палата Верховного Суду у справі № 826/9606/17 звертала увагу, що у випадку отримання особою, яка є прокурором, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката, така особа одночасно опиняється під дією двох присяг - прокурора та адвоката.
Аналізуючи тексти Присяги прокурора та Присяги адвоката, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що одночасне перебування під дією двох присяг є неможливим, оскільки їхні тексти суперечать один одному та прямо порушують як незалежність прокурора, так і принципи здійснення адвокатської діяльності - незалежність та конфіденційність.
Суд першої інстанції зазначив, що рішенням Ради адвокатів міста Києва від 21.02.2019 №27 позивачу видано свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №6344 від 21.02.2019, яке зупинено на підставі заяви позивача від 21.02.2019. Позивач не здійснював адвокатську діяльність.
На переконання суду першої інстанції, у день отримання ОСОБА_1 такого свідоцтва його було зупинено за заявою позивача і останній не займався адвокатською діяльністю, тому не допустив суміщення роботи на посаді прокурора з іншими видами діяльності.
Колегія суддів не погоджується з вищевказаним висновком суду першої інстанції, оскільки, незважаючи на те, що позивач не здійснював діяльність адвоката, після отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю зупинив його дію, ним було порушено принцип несумісності під час перебування на посаді в органах прокуратури.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, викладеною у постановах від 27 січня 2022 року у справі №520/9881/2020 та від 26 листопада 2021 року у справі №640/1846/20.
Отже, оскаржуване рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації є правомірним та не підлягає скасуванню судом
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2130ц про звільнення позивача виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому, позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Відповідно до частини 2 статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Колегія суддів приймає до уваги Висновок № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому зазначено, що при викладенні підстав для прийняття рішення суд повинен надати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
Судова колегія, також, враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Крім того, у рішеннях ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».
Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково задовольнив позовні вимоги ОСОБА_1 , а тому, рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову.
Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).
При цьому, доводи викладені в апеляційній скарзі відповідача знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального та процесуального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 лютого 2021 року скасувати та прийняти нове рішення.
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-329 КАС України.
Суддя-доповідач Вівдиченко Т.Р.
Судді Аліменко В.О.
Кузьмишина О.М.
Повний текст постанови виготовлено 12.09.2022 р.