Справа № 640/14144/21 Суддя (судді) першої інстанції: Іщук І.О.
12 вересня 2022 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Собківа Я.М., Файдюка В.В., при секретарі Шепель О.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 січня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу та поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення від 06.04.2021 №2 про неуспішне проходження прокурором Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури від 20.04.2021 №1037к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 з 21.04.2021 на посаді в Шевченківській окружній прокуратурі міста Києва, що є рівнозначною посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 січня 2022 року у задоволенні адміністративного позову - відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Представник позивача у судовому засіданні підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Представник Офісу Генерального прокурора у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Решта сторін до судового засідання не з'явились, про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наказу Прокуратури міста Києва від 14.12.2015 юриста 3 класу ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Київської місцевої прокуратури №10 м. Києва з 15.12.2015, звільнивши з посади прокурора прокуратури Шевченківського району міста Києва.
У зв'язку з прийняттям Верховною радою України 19 вересня 2019 року Закону України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набув чинності 25 вересня 2019 року), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, - позивачем було подано заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора окружної прокуратури та, у зв'язку з цим, пройти відповідну атестацію.
Відповідно до Наказу від 03.10.2019 №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 №102) Генеральним прокурором Р. Рябошапкою затверджено порядок проходження прокурорами атестації.
Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 №546 (зі змінами, внесеними наказом від 26.11.220 №561) створено Чотирнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур.
Враховуючи успішне проходження ОСОБА_1 ІІ етапів атестації, позивача допущено до ІІІ етапу - співбесіди.
06.04.2021 Чотирнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №2 про неуспішне проходження прокурором атестації, відповідно до якого встановлено невідповідність прокурора Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
На підставі вказаного рішення, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури" 20.04.2021 керівником Київської міської прокуратури прийнято наказ №1037к, яким позивача звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва та органів прокуратури, у зв'язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20.04.2021.
Вважаючи, що у відповідача не було правових підстав для звільнення позивача із займаної посади у зв'язку з протиправністю оскаржуваного рішення та наказу, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14.10.2014.
Згідно з частиною першою статті 4 Закону України «Про прокуратуру» організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, яка діяла до внесення змін Законом № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону №113-IX) визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункту 9 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету, а саме - проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.
Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Як встановлено судом, позивачем подано заяву від 07.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора, яка за формою та змістом відповідає нормам Закону №113-IX та Порядку №221.
Так, зі змісту вказаної заяви вбачається, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.
При цьому, судом під час розгляду справи не встановлено наявності примусу відносно позивача стосовно написання вказаної заяви. Доказів зворотного позивачем не надано.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Так, наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 №546 (зі змінами, внесеними наказом від 26.11.220 №561) створено Чотирнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур.
Відповідно до пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, членами комісії можуть бути особи, які відповідають таким вимогам: є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
При цьому, ні у Законі №113-ІХ чи Законі №1697-УІІ, ні у Порядку проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій не вказані критерії (кількісні та якісні показники) щодо відбору членів кадрових комісій, а також механізм перевірки членів кадрових комісій на відповідність вимогам. Делегування членів кадрових комісій та призначення осіб до складу кадрових комісій є дозволеною законом дискрецією, відповідно, міжнародних організацій та Генерального прокурора і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій.
У випадку наявності у зацікавлених сторін сумнівів щодо відповідності членів кадрових комісій вимогам, передбачених у пункті 3 Порядку роботи кадрових комісій, наказ про утворення кадрової комісії може бути оскаржений у порядку адміністративного судочинства.
Наказ про утворення Чотирнадцятої кадрової комісії, яка забезпечувала супроводження атестації позивача, не був оскаржений.
Окрім того, при встановленні невідповідності членів кадрових комісій вимогам пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, необхідно довести яким саме вимогам не відповідали конкретні члени кадрової комісії. Позивач не навів жодних доказів, які б підтверджували, що при утворенні кадрової комісії було порушено вимоги пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій.
Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
З матеріалів справи вбачається, що позивач був допущений до співбесіди.
Пунктом 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що предметом співбесіди є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктом 8 розділу IV Порядку №221 встановлено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі.
Порядком передбачено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора.
Також фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності.
Пунктом 11 розділу IV Порядку №221 передбачено, що дослідження вищевказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами комісії.
Відповідно до пунктів 12, 13 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Виходячи із змісту підпункту 3 пункту 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 9 розділу IV Порядку №221 критеріями дотримання прокурорами правил професійної етики та доброчесності, серед іншого, є:
- кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
- кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг.
Пунктами 15, 16 Порядку №221 передбачено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
За приписами пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.
Як вбачається із протоколу №25 засідання Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.04.2021, члени комісії одноголосно вирішили ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
При цьому, судом звертає увагу, що відповідно до протоколу №8 від 10.03.2021 комісією було ухвалено продовжити проходження позивачем співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а також у зв'язку з проведенням відносно позивача службового розслідування та необхідністю надання ним до комісії додаткових документів, що, на переконання суду, свідчить про те, що кадрова комісія, приймаючи оскаржуване рішення, ретельно досліджено матеріали особової справи позивача.
Так, під час проведення співбесіди комісія з'ясувала обставини, які стали підставою для прийняття рішення про невідповідність позивача вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетентності.
Як вбачається з рішення від 06.04.2021 №2 про неуспішне проходження прокурором Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_1 атестації та підтверджується матеріалами справи, Офісом Генерального прокурора здійснювалось процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 22018000000000079, у якому 22.06.2018 оголошено підозру прокурору Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених частиною першою статті 263, частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України, який за попередньою змовою з іншою особою, у період з лютого по квітень 2018 року вимагав 5 000 доларів США та отримав від підозрюваного Н. у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 190 Кримінального кодексу України, частину неправомірної вигоди у сумі 1500 доларів США за сприяння у вирішенні питання про призначення покарання, не пов'язаного з позбавленням волі.
В подальшому, 22.07.2019 обвинувальний акт скеровано до Шевченківського районного суду м. Києва та наразі Офісом Генерального прокурора підтримується публічне обвинувачення у справі за обвинуваченням ОСОБА_1 за частиною першою статті 263, частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України.
Разом з тим, у 2018 році прокуратурою міста Києва проведено службове розслідування щодо ОСОБА_1 у зв'язку з повідомленням йому про підозру у кримінальному провадженні №22018000000000079 за частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України.
У ході службового розслідування досліджувалась наявність в діях ОСОБА_1 ознак протиправних позаслужбових стосунків корисного характеру з метою отримання неправомірної вигоди. За результатами службового розслідування протиправні позаслужбові стосунки корисного характеру з боку прокурора ОСОБА_1 з підозрюваним Н. знайшли своє підтвердження.
За наслідками службового розслідування Генеральною інспекцією та прокуратурою м. Києва до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів стосовно ОСОБА_1 з підстав, передбачених підпунктами 5,6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру», направлено дисциплінарну скаргу щодо грубого порушення ним правил прокурорської етики та вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 06.02.2019 №36-дп-19 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді накладення стягнення у виді заборони на строк один рік на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому він обіймає посаду.
Рішенням Вищої ради правосуддя від 21.05.2019 № 1381/0/15-19 рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 06.02.2019 залишено без змін.
Крім того, за скаргою керівника Київської місцевої прокуратури №10 рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 30.07.2018 №348дп-18 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани за одноразове грубе порушення правил прокурорської етики та порушення правил внутрішнього трудового розпорядку.
Зважаючи на викладене у Комісії виникли обґрунтовані сумніви у професійній етиці та доброчесності позивача, у зв'язку з чим кадровою комісією було прийнято рішення від 06.04.2021 №2 про неуспішне проходження прокурором Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_1 атестації.
Крім того, як зазначено в оскаржуваному рішенні, під час співбесіди 06.04.2021 ОСОБА_1 не навів переконливих, логічних та послідовних пояснень стосовно вищевказаних обставин, що не дає можливості членам Комісії прийти до висновку про відповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Згідно з вимогами статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов'язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб'єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.
У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31.05.2005 року, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.
Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов'язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21.04.1999 року.
Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об'єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 7 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.
Статтею 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 року визначено, що одними із принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів, є доброчесність, формування довіри до прокуратури; прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність, сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї (ст. 11); при виконанні службових обов'язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності (ст. 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (ст. 19).
Крім того, одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.
У зв'язку з чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому.
Суд зазначає, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
Адже саме кадрові комісії за приписами Закону № 113-ІХ, Порядку №221 надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора.
У рішеннях Великої Палати Верховного Суду від 08.10.2019 року у справі № 9901/66/19, від 27.05.2020 року у справі № 9901/88/19 зазначено, що в умовах, коли законодавець не визначив критеріїв оцінювання, а особливо коли йдеться про оцінку таких загальних категорій як «доброчесність» і «суспільна довіра», оцінювання завжди має суб'єктивний характер. За таких обставин вирішальним є особисте переконання кожного члена складу комісій, яке зрештою і визначає характер їх голосування.
Як зазначив позивач, оскаржуване рішення кадрової комісії є таким, що містить посилання на результати службової перевірки, які в подальшому не знайшли жодного підтвердження. Крім того, за посиланням позивача, на момент проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, він вже вважався таким, який не притягувався до дисциплінарної відповідальності.
Однак, надаючи оцінку правомірності прийнятого оскаржуваного рішення, суд, з урахуванням положень статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, оцінює всі наявні докази, які є у справі, повно та всебічно, а також їх взаємний зв'язок у сукупності.
Водночас, як вбачається з матеріалів справи, рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 06.02.2019 №36дп-19 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у виді заборони на строк один рік на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому він обіймає посаду.
Рішенням Вищої ради правосуддя від 21.05.2019 №1381/о/15-19 рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 06.02.2019 №36дп-19 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення залишено без змін.
Як зазначено в рішенні КДКП від 06.02.2019 №36дп-19 ОСОБА_1 з 22.06.2018 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених частиною третьою статті 368 та частиною першою статті 263 Кримінального кодексу України.
Варто відзначити, що під час прийняття оскаржуваного рішення дослідженню підлягав факт відповідності/невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а не строк застосування дисциплінарного стягнення відповідно до рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 06.02.2019 №36-дп-19.
Судом встановлено, що підставою для прийняття оскаржуваного рішення стали обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності, оскільки його дії та поведінка не узгоджується з вимогами законодавства стосовно прокурорів та не відповідає високим стандартам етичної поведінки і вимогам суспільства до прокурорів.
Суд зазначає, що дотриманням правил прокурорської етики у дотриманні етичних норм вважалось би таким, якщо минула поведінка позивача не викликала в об'єктивного спостерігача сумнівів в тому, що позивач відповідає високим етичним стандартам, необхідним у демократичній правовій державі.
Водночас, обставинами щодо прийняття оскаржуваного рішення стала наявність в діях позивача ознак протиправних позаслужбових стосунків корисного характеру з метою отримання неправомірною вигоди, які за результатами службового розслідування знайшли своє підтвердження, про що свідчать висновки, викладені у рішенні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 06.02.2019 №36-дп-19, яке залишено без змін рішенням Вищої ради правосуддя від 21.05.2019 №1381/0/15-19.
За наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що в повній мірі відображує мотиви його прийняття, а саме порушення позивачем вимог професійної етики та доброчесності.
Суд звертає увагу, що незважаючи на закінчення строку вказаних дисциплінарних проступків, приймаючи рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації щодо відповідності/невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія враховує не їх чинність станом на момент прийняття відповідного рішення, а факт їх наявності, зокрема, кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати, а також кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг, про що кадровою комісією було зазначено в оскаржуваному рішенні та взято до уваги під час прийняття такого рішення.
Як зазначено у постанові Верховного Суду від 08.10.2019 року у справі № 9901/66/19, достатнім є наявність конкретної інформації, яка, з урахуванням наданих особою пояснень та аргументів (які не сприйняті як переконливі), не спростовує уяву (сприйняття) визначених законом осіб щодо її достатньої відповідності цим критеріям.
Суд не наділений повноваженнями визначати питання для оцінювання відповідності критеріям доброчесності (моралі, чесності, непідкупності), у тому числі й щодо законності джерел походження майна, відповідності рівня життя кандидата або членів його сім'ї задекларованим доходам, відповідності способу життя кандидата його статусу, наявності знань та практичних навичок. А отже, повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання з відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції.
Згідно з пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
За наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного виснвоку, що рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 06.04.2021 №2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 прийнято на підставі, у межах повноважень, та у спосіб, визначений чинним законодавством України, а тому відсутні підстави для його скасування.
Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Як вбачається з оскаржуваного наказу Київської міської прокуратури від 20.04.2021 №1037к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, цей наказ видано на виконання вимог статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
Згідно з частиною 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови, зокрема, наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
При цьому, згідно з пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Як зазначено вище, в оскаржуваному наказі про звільнення позивача підставу звільнення сформульовано відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
Отже, у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є саме рішення Чотирнадцятої кадрової комісії від 06.04.2021 №2 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації від 06.04.2021 №2, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині скасування наказу від 20.04.2021 №1037к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва та органів прокуратури, а також поновлення його на посаді.
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 січня 2022 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у тридцятиденний строк в порядку, встановленому статтями 329-331 КАС України.
Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев
cуддя Я.М.Собків
суддя В.В.Файдюк