Справа № 620/16777/21 Суддя (судді) першої інстанції: Скалозуб Ю.О.
12 вересня 2022 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Собківа Я.М., Файдюка В.В., при секретарі Шепель О.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Чернігівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 07 червня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернігівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення,
ОСОБА_1 звернулась до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Чернігівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 18 про неуспішне проходження прокурором Куликівського відділу Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати накази керівника Чернігівської обласної прокуратури № 512к від 22.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Куликівського відділу Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Куликівського відділу Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури, з 24.10.2021;
- стягнути з Чернігівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 24.10.2021 по дату винесення судового рішення;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Куликівського відділу Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури.
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 07 червня 2022 року адміністративний позов задоволено повністю.
В апеляційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Чернігівська обласна прокуратура, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним і скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повністю.
Представники Офісу Генерального прокурора та Чернігівської обласної прокуратури у судовому засіданні підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, просили скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Представник позивача до судового засідання не з'явився, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходила службу в органах прокуратури Чернігівської області з 10.07.2012, а перед звільненням обіймала посаду прокурора Куликівського відділу Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області.
09.10.2019 позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв'язку з чим її було допущено до проходження атестації прокурорів (а.с. 60).
16.10.2020 позивачем успішно пройдено перший етап атестації у формі анонімного тестування з використання комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та набрано прохідний бал, що склав 73 балів зі 100 (а.с. 144-148).
За результатами складання вищевказаного іспиту Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів прийнято рішення щодо допуску до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
02.11.2020 відбувалось складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) за результатами якого позивач набрала 85 бал (при прохідному балі 93). Однак, позивач зауважує, що вказаний тест їй не вдалось закінчити з технічних причин.
16.11.2020 позивачем до голови Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів надіслано заяву з проханням призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (а.с. 157-158).
Згідно протоколу засідання Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 № 19 було розглянуто заяви, у тому числі і заяву позивача про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. За результатами розгляду заяви позивача, вирішено призначити для ОСОБА_1 нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (а.с. 150-152).
З метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - також Комісія №15).
На підставі листа голови П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11.08.2021 №06/3/2-3039вн-21 матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (Комісія №15) актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
13.09.2021 (протокол №11) на засіданні Комісії №15 розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування, яку вона подала до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров'я під час складання іспиту та некоректної роботи комп'ютерної техніки, на якій проводилось тестування.
За результатами засідання П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішенням від 13.09.2021 №18, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221, встановлено, що позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп'ютерної техніки набрано 85 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07.10.2020 за №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» та позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та повідомлено про припинення участі в атестації (а.с. 160).
Наказом керівника Чернігівської обласної прокуратури від 22.10.2021 №512к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Куликівського відділу Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ з 23.10.2021, у зв'язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Підставою звільнення вказано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №18 (а.с. 38).
Вважаючи свої права та охоронювані законом інтереси порушеними, позивач звернулась до суду з відповідним позовом.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини урегульовані Законом України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, та Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233).
Так, згідно із пунктами 3, 4 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Пунктами 6, 7, 9, 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021) установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Пунктом 7 розділу I Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Пунктами 1, 2, 4, 5, 6 розділу III Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 №336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 №280) уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій".
Згідно з пунктом 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
За змістом вказаних приписів порядок проходження прокурорами атестації у зв'язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур чітко визначений Законом №113-ІХ, Порядком №221 та Порядком №233 і передбачає, що у разі прийняття кадровою комісією відповідно до пункту 7 розділу I Порядку №221 про призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту у подальшому може бути визначена лише дата такого іспиту.
Судом встановлено, що згідно з протоколом засідання Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 19.11.2020 №11 було розглянуто заяви, в тому числі і заяву позивача про можливість призначити повторне тестування та визначити іншу дату складання іспиту. За результатами розгляду заяви позивача, вирішено заяву задовольнити та призначити для ОСОБА_1 нову дату для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
При цьому, за результатами засідання члени вже іншої П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішенням від 13.09.2021 №18, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, встановили, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп'ютерної набрала 85 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07.10.2020 за №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» і позивач не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.
Таким чином, в даному випадку відповідачем прийнято два рішення, за якими:
- вирішено призначити для ОСОБА_1 нову дату для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- про неуспішне проходження атестації.
Суд зауважує, що позивачем було подано письмові звернення до Третьої кадрової комісії у відповідності до п.2 розділу V Порядку №221, які розглянуті та прийняті до уваги та за результатами розгляду яких, ухвалено відповідне рішення, яким складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора. Зазначене рішення, оформлене протоколом від 19.11.2020 №11, є чинним, не скасоване і прийняте відповідно до норм Порядку №221.
Верховним Судом у постанові від 03.06.2021 у справі №640/9398/20 зазначено, що у випадку, коли в процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин незалежних від членів комісії та прокурора (п.79 постанови).
Суд зазначає, що Закон №113-1Х, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
Натомість вказаними нормативними актами передбачено єдиний спосіб поведінки відповідача, а саме: включення до графіку складання іспиту.
Тобто постановлення іншого рішення П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №18 про неуспішне проходження атестації суперечить принципу правової визначеності, який є невід'ємною, органічною складовою принципу верховенства права.
Отже, прийнявши рішення про невключення позивача до графіку проведення іспиту на загальні навички та здібності, П'ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень, за наявності чинного рішення Третьої кадрової комісії про визначення ОСОБА_1 нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №18 про неуспішне складання атестації - не відповідає вимогам пункту 1 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, має характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля (постанови від 28 лютого 2018 року у справі №800/284/17; 22 травня 2018 року у справі №800/474/16 (П/9901/197/18); 07 листопада 2018 року у справі №214/2435/17; 12 грудня 2018 року у справі № 703/1181/16-ц; 03 липня 2019 року у справі №127/2209/18).
Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність і передбачуваність правозастосування, а отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, про що зазначено у постанові Верховного Суду від 14.03.2018 року у справі № 917/1503/17.
Судом встановлено, що приймаючи рішення П'ятнадцятою кадровою комісією про невключення позивача до графіку проведення іспиту на загальні здібності та навички, всупереч рішенню Третьої кадрової комісії про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, П'ятнадцята кадрова комісія діяла непослідовно, тобто з порушенням принципів належного урядування та юридичної визначеності.
Водночас неузгодженість дій органів державної влади або невиконання державними органами та їх посадовими особами своїх безпосередніх обов'язків не повинно тягти за собою покладення на фізичних чи юридичних осіб несприятливих наслідків.
Оскільки П'ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень та діяла непослідовно, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рішення від 13.09.2021 №18 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є протиправним та підлягає скасуванню.
Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури "..."звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною підставою для його звільнення з посади, а юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Оскільки судом визнано протиправним рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №18 про неуспішне проходження позивачем атестації, тому оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді.
Згідно з частиною 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
У пункті 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Відповідно до п. 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до довідки Чернігівської обласної прокуратури від 26.10.2021 №21-233 середньомісячна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням склала 7558,76 грн, а середньоденна заробітна плата складала 351,57 грн (а.с.195).
З урахуванням зазначеного, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2021 по 07.06.2022 складає 54 493,35 грн (351,57 грн * 155 робочих дні).
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
За наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційних скари зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.
При цьому, колегія суддів зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Однак, згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційні скарги Чернігівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 07 червня 2022 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев
cуддя Я.М.Собків
суддя В.В.Файдюк