Справа № 745/82/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/357/22
Категорія - ч.2 ст.389 КК України Доповідач ОСОБА_2
09 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання - ОСОБА_5
з участю прокурора - ОСОБА_6
обвинувачуваного - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження
№ 12022275370000007 за апеляційною скаргою прокурора Корюківської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 16 травня 2022 року,
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Змітнів, Сосницького (нині Корюківського) району, Чернігівської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, не одружений, не працюючий, фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
25.04.2007 вироком Менського районного суду за ст. 115 ч.1, 15 ч. 2, 194 ч 2, 389 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на 9 років 3 місяців;
19.12.2016 вироком Сосницького районного суду за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт;
14.06.2017 вироком Сосницького районного суду за ч. 1 ст. 389-1 КК України до 5 місяців 5 днів арешту;
09.08.2019 вироком Сосницького районного суду за ч. 1 ст. 263 КК України до 240 годин громадських робіт;
18.12.2019 вироком Сосницького районного суду за ст. 395 КК України до 3 місяців арешту;
04.12.2020 вироком Сосницького районного суду за ч. 2 ст. 389 КК України до 5 місяців арешту;
28.10.2021 вироком Сосницького районного суду за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт;
21.12.2021 вироком Сосницького районного суду за ст. 395, ст. 71 КК України до 4 місяців 10 днів арешту, зміненого ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 21.02.2022 в частині призначення покарання - за ст. 395 КК України до 4 місяців арешту, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до 4 місяців 10 днів арешту;
11.02.2022 вироком Чернігівського апеляційного суду за ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту; у вчиненні кримінального проступку передбаченого ч.2 ст.389 КК України,-
засуджений за частиною 2 статті 389 Кримінального кодексу України до покарання у виді 2 (двох) місяців арешту.
Відповідно до ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сосницького районного суду Чернігівської області від 28.10.2021 у вигляді 200 годин громадських робіт, та за правилами складання покарань ст. 72 КК України, призначено покарання у вигляді 2 місяців 25 днів арешту та частково приєднано невідбуту частину покарання у виді 2 місяців арешту за вироком Чернігівського апеляційного суду від 11.02.2022 та призначено остаточне покарання у виді 4 місяців 25 днів арешту.
Початок строку покарання обчислювати з часу його фактичного затримання.
Питання щодо речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_7 , будучи засудженим 28.10.2021 Сосницьким районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт та взятим на облік Корюківського районного сектору № 2 філії ДУ «Центр пробації» в Чернігівській області, 21.12.2021 ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт, про що від останнього прийнято підписку, та будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання, умисно, систематично ухилявся від відбування призначеного йому покарання.
Так, Корюківським районним сектором № 2 філії ДУ «Центр пробації» в Чернігівській області 21.12.2021 видано направлення на відпрацювання громадських робіт засудженим ОСОБА_7 до Сосницької селищної ради Корюківського району Чернігівської області.
Відповідно до розпорядження голови Сосницької селищної ради Корюківського району Чернігівської області № 180-к від 21.12.2021 засудженого прийнято до виконання громадських робіт з 22.12.2021.
Проте, ОСОБА_9 не з'являвся без поважних причин до Сосницької селищної ради Корюківського району Чернігівської області для відбування громадських робіт з 22 грудня 2021 року по 04 січня 2022 року.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_10 , будучи попередженим начальником Корюківського районного сектору №2 філії ДУ «Центр пробації» в Чернігівській області 05.01.2022 про кримінальну відповідальність, передбачену ч. 2 ст. 389 КК України, не з'являвся без поважних причин до Сосницької селищної ради Корюківського району Чернігівської області для відбування громадських робіт з 05 січня 2022 року по 13 січня 2022 року.
Крім того, засуджений ОСОБА_7 , будучи вдруге попередженим начальником Корюківського районного сектору №2 філії ДУ «Центр пробації» в Чернігівській області 13.01.2021 про кримінальну відповідальність, передбачену ч.2 ст. 389 КК України, до Сосницької селищної ради Корюківського району Чернігівської області для відбування громадських робі і по сьогоднішній день без поважних причин так і не з'явився.
Станом на 28.01.2022 не відбутий строк покарання у ОСОБА_7 складає 200 (двісті) годин громадських робіт .
Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого, просив скасувати вирок місцевого суду, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 389 КК України в ухиленні засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт та призначити йому покарання у виді 2 місяців арешту. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чернігівського апеляційного суду від 11.02.2022, а також невідбуту частину покарання згідно ухвали Чернігівського апеляційного суду від 21.02.2022, остаточно призначивши покарання у виді 5 місяців арешту.
В обґрунтування скарги зазначив, що поза увагою місцевого суду залишився той факт, що 21.12.2021 ОСОБА_7 був засуджений Сосницьким районним судом Чернігівської області за ст. 395 КК України до 4 місяців арешту, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України остаточно призначено покарання у виді 4 місяців 10 днів арешту.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 21.02.2022 вказаний вирок змінено в частині призначеного покарання та призначено покарання за ст. 395 КК України у виді 4 місяців арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ст. 72 КК України шляхом часткового складання покарання за даним вироком та невідбутого покарання за вироком Сосницького районного суду Чернігівської області від 28.10.2021, остаточно призначено покарання у виді 4 місяців 10 днів арешту. Тому суд першої інстанції, призначаючи на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання за оскаржуваним вироком, повинен був врахувати не тільки вирок Чернігівського апеляційного суду від 11.02.2022, але й ухвалу від 21.02.2022.
У той же час, приєднання до покарання невідбутої частини покарання за вироком від 28.10.2021 є помилковим, оскільки воно вже приєднано ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 21.02.2022.
Крім того, зазначає, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 389 КК України в ухиленні від відбування громадських робіт, особою, засудженою до цього покарання, тобто без урахування положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» № 1492-VIII від 07.09.2016, який набрав чинності 08.10.2016.
Згідно обвинувального акту дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 389 КК України як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених вище підстав, обвинувачуваного, який погодився з апеляційною скаргою прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного призначення ОСОБА_7 остаточного покарання та неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України після постановлення вироків Сосницького районного суду Чернігівської області від 28.10.2021 та 15.11.2021, скасованого вироком Чернігівського апеляційного суду від 11.02.2022, у зв'язку з чим суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.
У той же час, поза увагою місцевого суду залишився той факт, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Сосницького районного суду Чернігівської області від 21.12.2021 за ст. 395 КК України до 4 місяців арешту, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України остаточно призначено покарання у виді 4 місяців 10 днів арешту. Вказаний вирок змінений ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 21.02.2022 та призначено остаточне покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК України у виді 4 місяців 10 днів арешту.
Таким чином, суду першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, необхідно було врахувати і вказані вище рішення.
Разом з тим, приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Сосницького районного суду від 28.10.2021 є помилковим, оскільки воно приєднано згідно ухвали Чернігівського апеляційного суду від 21.02.2022.
Крім того, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в ухиленні від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» № 1492-VIII від 07.09.2016, який набрав чинності 08.10.2016, змінено диспозицію ч. 2 ст. 389 КК України, а саме «ухилення від відбування громадських чи виправних робіт особою, засудженою до цього виду покарання» змінено на «ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт»
Судом першої інстанції дії обвинувачуваного ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 389 КК України як «ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цьго покаранння».
Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення у редакції закону, який не діє, що не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене, дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.
Призначаючи ОСОБА_7 міру покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, апеляційний суд враховувує ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку; дані про його особу, за місцем проживання характеризується посередньо; обставини, які пом'якшують покарання - щире каяття; відсутність обставин, що обтяжують покарання і приходить до висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_7 у виді 5 місяців арешту, оскільки перевиховання останнього неможливе без його ізоляції від суспільства.
Таке пораранння буде необхідним й достатнім для його виправленння та попередженння нових злочинів.
З огляду на викладене вище та керуючись вимогами ст., ст. 405,407,420 КПК України колегія суддів -
Апеляційну скаргу прокурора Корюківської окружної прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити.
Вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 16 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України в ухиленні засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт та призначити покарання у виді 4 місяців арешту.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чернігівського апеляційного суду від 11.02.2022 та невідбуту частину покарання згідно ухвали Чернігівського апеляційного суду від 21.02.2022, остаточно призначити покарання у виді на строк 5 місяців арешту.
У решті цей же вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
ОСОБА_3 ОСОБА_12 ОСОБА_4