вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua
"30" серпня 2022 р., м. Київ Справа № 911/274/22
Суддя Черногуз А.Ф., за участю секретаря Парасочки Т.О., розглянувши в порядку загального позовного провадження
позов заступника керівника Київської обласної прокуратури (01601, місто Київ, бульвар Лесі Українки, будинок 27/2, код ЄДРПОУ 02909996)
в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (04053, місто Київ, вулиця Січових Стрільців, буд. 18, код ЄДРПОУ 40479560)
до Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області (08130, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, село Петропавлівська Борщагівка, вул. Ярослава Мудрого, буд. 1-А, код ЄДРПОУ 04362489)
та Приватного акціонерного товариства "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" (08300, Київська обл., м. Бориспіль, вул. Запорізька, буд. 16, код ЄДРПОУ 05408059)
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору про закупівлю на суму 288669548,72 грн,
за участю представників:
прокурор: Ясир Євгенія Миколаївна;
позивача: Омельченко Богдан Леонідович;
відповідача-1: не з'явились;
відповідача-2: Данилова Людмила Андріївна,
До Господарського суду Київської області надійшла позовна заява № 24-100вих22 від 17.01.2022 заступника керівника Київської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби до Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області та Приватного акціонерного товариства "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору про закупівлю на суму 288669548,72 грн.
У позовній заяві Київська обласна прокуратура просила суд:
- визнати недійсними рішення уповноваженої особи Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області Ліщинецької Н.В., оформлене протоколом від 25.05.2021, вiдповiдно до якого визначено переможцем у процедурі відкритих торгів щодо закупівлі «Будівництво загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів по вул. Коцюбинського в с. Чайки Петропавлівсько-Борщагівської сільської ради Києво-Святошинського району» ПрАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем;
- визнати недійсним договір на закупівлю вiд 07.06.2021 № 210, укладений між Борщагівською сільською радою Бучанського району Київської області та ПрАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" про виконання робіт з будівництва загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів по вул. Коцюбинського в с. Чайки Петропавлівсько-Борщагівської сільської ради Києво-Святошинського району на загальну суму 288669548,72 грн.
Ухвалою від 07.02.2022 суд відкрив провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження. Суд призначив проведення підготовчого засідання на 28.02.2022 на 16:00.
У зв'язку з введенням на території України воєнного стану наказом Господарського суду Київської області «Про встановлення особливого режиму роботи господарського суду Київської області в умовах воєнного стану» від 03.03.2022, зокрема, зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу до усунення обставин, які зумовлюють загрозу життю, здоров'ю та безпеці відвідувачів суду в умовах воєнної агресії проти України та запроваджено з 04.03.2022 роботу у господарському суді Київської області в віддаленому режимі.
Таким чином, перше підготовче судове засідання у справі не відбулося. З поступовим відновленням роботи господарського суду, ухвалою від 22.04.2022 визначено нову дату проведення підготовчого судового засідання у справі № 911/274/22 як 10.05.2022 о 15:20.
Судове засідання з розгляду справи по суті відбулось вже 30.08.2022, в якому суд постановив ухвалу про закриття провадження у справі з огляду на наступні обставини.
Відтак, Київська обласна прокуратура звернулася до суду через встановлені порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення Борщагівською сільською радою Бучанського району Київської області закупівлі робіт «Будівництво загальноосвітньої школи I-III ступенів по вул. Коцюбинського в с. Чайки Петропавлівсько-Борщагівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області» (відкрита пропозиція UA-2021-03-26-003567-а, розміщена на електронному ресурсі Prozorro).
Борщагівською сільською радою було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з будівництва школи. До участі у закупівлі подано 4 пропозиції, дві з яких було відхилено. Згідно протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою Борщагівської сільської ради переможцем у процедурі відкритих торгів щодо вищевказаної закупiвлi визнано ПрАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів".
07.06.2021 між замовником та переможцем торгів укладено договір № 210 на закупівлю робіт. Джерелом фінансування вказаного договору є місцевий бюджет.
Прокуратура повідомляла суд, що за інформацією Північного офісу Держаудитслужби, розміщеної на веб-порталі уповноваженого органу, встановлено, що замовник, за наявності на те підстав, не відхилив тендерну пропозицію ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" та уклав з ним вiдповiдний договір. Також прокуратура зауважила, що відхиляючи тендерну пропозицію ТОВ "Хозхімсервіс" замовником не оприлюднено в електронній формі системи закупівель підстави відхилення, а саме - в чому виразилося порушення вимоги частини 2 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
В поясненнях Північного офісу Держаудитслужби № 262616-17/1183-2022 від 14.02.2022, які надійшли до суду 17.02.2022 вказано, що в процесі моніторингу закупівлі «Будівництво загальноосвітньої школи I-III ступенів по вул. Коцюбинського в с. Чайки Петропавлівсько-Борщагівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області» встановлено, що інформація про підстави відхилення тендерної пропозиції (з посиланням на умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невiдповiднiсть) не була оприлюднена замовником протягом одного дня після ухвалення рiшення через електронну систему закупівель, чим порушено вимогу частини 2 статті 31 Закону № 922-VIII.
В цих же поясненнях Північний офіс Держаудитслужби повідомляв суд, що переможцем тендерної закупівлі не розміщено в електронному вигляді через електронну систему закупівель оригінал дійсної на дату подання довідки з обслуговуючого банку про відсутність кредиторської заборгованості та кредиторських зобов'язань, чим не виконано вимогу пункту 5 розділу 3 тендерної документації. Замовником, в свою чергу, не відхилено тендерну пропозицію ПрАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів", як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та укладено договір..
Це призвело до порушення частини 2 статті 32 Закону № 922-VIII, відповідно до якої тендер автоматично вiдмiняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.
Крім того, Північний офіс Держаудитслужби зазначає - вiдхиливши тендерну пропозицію ТОВ «СК «Стройінвест», з вказаної невідповідності, та не відхиливши тендерну пропозицію переможця із зазначеної підстави, замовником порушено норми пункту 5 частини 1 статті 5 Закону № 922-VIII, зокрема принципу об'єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні» Північний офіс Держаудитслужби зобов'язав розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України і протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Також обгрунтовуючи необхідність подання позову Київська обласна прокуратура зазначала, що відповідно до частини 4 статті 318 Господарського кодексу України договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об'єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов'язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об'єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об'єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.
Таким чином прокуратура стверджувала, що гарантійний строк є істотною умовою договору підряду, а у відповідності до частини 2 статті 884 Цивільного кодексу підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку у порядку визначеному цим кодексом.
Згідно частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.
В той же час, укладаючи договір № 210 від 07.06.2021 сторони узгодили 12-місячний гарантійний строк якості закінчених робіт (пункт 12.1 Договору № 210).
У відзиві на позовну заяву, що надійшов до суду 18.07.2022 ПрАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" заявив, що довідка про відсутність заборгованості із обслуговуючого банку була надана Борщагівській сільській раді після одержання перемоги у закупівлі разом з іншими документами (довідка про відсутність кримінального провадження та судимостей гр. ОСОБА_1 з департаменту інформатизації МВС України, довідка з ДПІ про відсутність заборгованості з податків та зборів, копія статуту товариства, довідка товариства про відсутність підстав, визначених у ч. 1, 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі").
Щодо виконання вимоги визначеної розділом 3 пунктом 5 тендерної документації закупівель Борщагівської сільської ради ПрАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" надав до відзиву наказ від 01.03.2021 № 5/1-П про призначення головного енергетика Зінника С.О. відповідальною особою за електрогосподарство під час будівництва Дошкільного навчального закладу загального розвитку (ясла-садок) до 220 дітей по вул. Матросова, 14 в с. Велика Олександрівка Бориспільського району Київської області (аналогічний договір за тендерною пропозицією) та наказ ПрАТ «БКБМ» від 01.03.2021 року № 5-2-11 про призначення головного енергетика Зінника С.О. відповідальною особою за електрогосподарство під час будівництва середньої загальноосвітньої школи I-III ступеня на 24 класи (600 учнів) по вул. Центральна, 3 в с. Гора Бориспільського району Київської області (аналогічний договір за тендерною пропозицією).
На підтвердження дійсності чинних договорів оренди будівельної техніки протягом всього строку виконання договору про закупівлю відповідач надав до суду копії додаткової угоди до договору оренди будівельної техніки від 15.04.2021 № 11/02-2021 та додаткової угоди до договору оренди будівельної техніки від 01.04.2021 № 01/04/21, які були укладені на виконання вимог тендерної документації замовника.
Також відповідач-2 зазначив що, орендодавці будівельної техніки своїми листами підтвердили відсутність заперечень з їх сторони щодо використання орендованої будівельної техніки за договорами оренди при виконанні робіт за закупівлею та готовність продовжити термін дії договору.
ПрАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" у відзиві на позовну заяву, щодо твердження прокуратури, що гарантійний строк є істотною умовою договору підряду на капітальне будівництво (посилаючись на положення статті 844 Цивільного кодексу України) надано укладену між відповідачами додаткову угоду № 5 від 23.10.2021, яка встановлює гарантійні зобов'язання генерального підрядника (ПрАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів") на 10 років від прийняття об'єкта замовником.
У відзиві Борщагівської сільської ради, що надійшов до суду 18.07.2022, відповідач-1, акцентував увагу учасників процесу на тому, що уповноваженою особою Борщагівської сільської ради була допущена технічна помилка при завантаженні протоколу щодо відхилення пропозиції учасника ТОВ "Хозхімсервіс". Водночас, відповідач-1 стверджує, що уповноваженою особою були чітко визначені в електронній системі закупівель пункти законодавства та тендерної документації, у зв'язку з чим саме тендерна пропозиція учасника не відповідала умовам тендерної документації.
Також, відповідач-1 повідомив, що на вимогу Держаудитслужби щодо підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Хозхімсервіс» було подано пояснення та завантажено протокол, який в результаті технічної помилки не було можливості завантажити в систему публічних закупівель. Тому учасника ТОВ "Хозхімсервіс" було відхилено з законних підстав та умов тендерної документації.
Борщагівська сільська рада також не погоджується з позицією прокуратури наведеною у позові щодо невідповідності ПрАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" умовам тендерної документації, невиконання вимог тендерної документації. Відповідач-1 у відзиві навів свої твердження щодо дотримання статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та вимог тендерної документації, що співпадають з позицією ПрАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів".
Окрім того Борщагівська сільська рада також повідомила, що додатковою угодою № 5, укладеною між відповідачами, було добровільно усунуто порушення щодо гарантійних строків, що допущено при написанні проекту Договору на закупівлю робіт.
Поряд з цим рада вважає, що вимога Держаудитслужби усунути порушення шляхом розірвання договору є такою, що виходить за межі повноважень Держаудитслужби з точки зору нормативно-правового обгрунтування цієї вимоги, оскільки ні Закон Україн "Про публічні закупівлі", ні Закон Україн "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю Україні", ні Положення "Про аудиторську службу" не визначає повноважень Держаудитслужби зобов'язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю.
15.08.2022 Київською обласною прокуратурою було подано відповідь № 24-977вих-22 на відзиви, у якому прокуратура у зв'язку з усуненням порушень, які стали підставою для звернення до суду, не заперечувала проти закриття провадження у справі.
Водночас, Київська обласна прокуратура зазначила, що добровільне усунення однієї з підстав пред'явлення позову, приведення договору про закупівлю в частині визначення гарантійних строків капітального будівництва за договором підряду строком до 10 років, було здійснене вже після звернення з позовом - додаткова угода опублікована через електронну систему закупівель 04.02.2022, в той час як позовна заява датована 17.01.2022 та надійшла до суду 26.01.2022. Таким чином Київська обласна прокуратура керуючись частиною 3 статті 130 ГПК України просила стягнути з відповідачів судовий збір.
Прокуратура погоджується з тим, що довідка з обслуговуючого банку про відсутність кредиторської заборгованості та кредиторських зобов'язань (оригінал дійсної на дату подання такої довідки) була подана переможцем торгів вчасно, проте зауважує, що таку довідку не було опубліковано у визначений строк через електронну систему закупівель.
Крім того, прокуратура додатково зауважила, що у зв'язку з активними бойовими діями на території Київської області пошкоджено (зруйновано) понад 160 навчальних закладів. На цей час існує гостра потреба у будівництві нових навчальних закладів та проведенні ремонтних робіт пошкоджених навчальних закладів для задоволення освітніх потреб дітей області.
Таким чином, в процесі розгляду справи суд дослідив подані учасниками справи заяви по суті спору та копії доказів. Зокрема, суд переглянув оголошення, що розміщене на електронному майданчику Prozorro про проведення відкритих торгів UA-2021-03-26-003567-а щодо закупівлі робіт «Будівництво загальноосвітньої школи I-III ступенів по вул. Коцюбинського в с. Чайки Петропавлівсько-Борщагівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області» на сатій Prozorro. Судом здійснено дослідження тендерної документації торгів UA-2021-03-26-003567-а та протоколів прийняття рішень щодо торгів UA-2021-03-26-003567-а.
Судом опрацьовано та встановлено відповідність наданим поясненням сторін у справі довідок та наказів поданих ПрАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" на виконання вимог закону та тендерної документації, додаткових угод до договору оренди будівельної техніки від 15.04.2021 № 11/02-2021 та до договору оренди будівельної техніки від 01.04.2021 №01/04/21, а також листів орендодавців про відсутність заперечень щодо використання будівельної техніки техніки при виконанні робіт за закупівлею «Будівництво загальноосвітньої школи I-III ступенів по вул. Коцюбинського в с. Чайки Петропавлівсько-Борщагівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області» та можливості продовжити термін дії договору оренди для виконання робіт;
Разом з тим судом переглянуто наявні в матеріалах справи повідомлення про намір укласти договір та здійснено дослідження самого договору № 210 від 07.06.2021, а також додаткової угоди № 5 до нього, якою змінено гарантійний строк експлуатації об'єкта до 10 років.
Суд дійшов до висновку про наявність підстав для закриття провадження у справі не виключаючи наведені твердження сторін. Суд враховує те, що уповноваженими особами Борщагівської сільської ради було допущено помилки щодо оприлюднення протоколу щодо підстав відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Хозхімсервіс". Також, судом взято до уваги пояснення Борщагівської сільської ради, що при написанні проекту договору на виконання робіт було допущено технічну описку та не виправлено при його складенні, внаслідок чого у пункті 12.1 Договору (до укладення Додаткової угоди № 5) гарантійний строк був зазначений як 12 місяців.
Отже, діями відповідачів були усунуті порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та тендерної документації, які стали підставою для подання позову, а прокуратурою у відповіді на відзив акцентовано на наявності підстав для закриття провадження у справі. Суд не вбачає в заявах сторін ознак зловживання своїми процесуальними обов'язками, а також погоджується з тим, що наразі не існує об'єктивної можливості стверджувати, що є підстави усувати колишні недоліки закупівлі шляхом визнання недійсним рішення про визначення переможця торгів та договору на закупівлю № 210 від 07.06.2021.
Пунктом 2 частини 1 статті 231 ГПК України визначено, що господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.
З огляду на це суд, керуючись пунктом 2 частини 1 статті 231 ГПК України закриває провадження у справі № 911/274/22 оскільки відсутній предмет спору.
Відповідно до частини 3 статті 130 ГПК України у разі відмови позивача від позову понесені ним витрати відповідачем не відшкодовуються, а витрати відповідача за його заявою стягуються з позивача. Однак якщо позивач не підтримує своїх вимог унаслідок задоволення їх відповідачем після пред'явлення позову, суд за заявою позивача присуджує стягнення понесених ним у справі витрат з відповідача.
Таким чином, суд задовольняє наявну у відповіді на відзив заяву прокуратури про покладення на відповідачів витрат зі сплати судового збору у рівному відношенні, адже більшість істотних недоліків щодо закупівлі робіт «Будівництво загальноосвітньої школи I-III ступенів по вул. Коцюбинського в с. Чайки Петропавлівсько-Борщагівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області» було усунуто уже після пред'явлення позову.
Керуючись ст. ст. 129, 130, 231, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд
Закрити провадження у справі.
Судові витрати зі сплати судового збору покласти на відповідачів.
Стягнути з Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області (08130, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, село Петропавлівська Борщагівка, вул. Ярослава Мудрого, буд. 1-А, код ЄДРПОУ 04362489) на користь Київської обласної прокуратури (01601, місто Київ, бульвар Лесі Українки, будинок 27/2, код ЄДРПОУ 02909996, банк - Державна казначейська служба України, м Київ, МФО банку 820172, розрахунковий рахунок отримувача UA028201720343190001000015641) 2481,00 грн судових витрат.
Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" (08300, Київська обл., м. Бориспіль, вул. Запорізька, буд. 16, код ЄДРПОУ 05408059) на користь Київської обласної прокуратури (01601, місто Київ, бульвар Лесі Українки, будинок 27/2, код ЄДРПОУ 02909996, банк - Державна казначейська служба України, м Київ, МФО банку 820172, розрахунковий рахунок отримувача UA028201720343190001000015641) 2481,00 грн судових витрат.
Ухвала господарського суду набирає законної сили в порядку статті 235 ГПК України.
Ухвала підлягає оскарженню в порядку та строки, визначені ст. ст. 254-256 ГПК України.
Повний текст ухвали підписано 09.09.2022.
Суддя А.Ф. Черногуз