Справа № 640/5540/21 Суддя першої інстанції: Бояринцева М.А.
07 вересня 2022 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача Глущенко Я.Б.,
суддів Пилипенко О.Є., Черпіцької Л.Т.,
секретаря Вишняк В.С.,
розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Транс Лайн Груп» до Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, Служба автомобільних доріг у Чернігівській області, Товариство з обмеженою відповідальністю «Спец Комплект Постач» про визнання протиправним і скасування рішення, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Транс Лайн Груп» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.09.2021, -
Товариство з обмеженою відповідальністю «Транс Лайн Груп» (далі - позивач, ТОВ «Транс Лайн Груп») звернулося у суд з позовом до Антимонопольного комітету України (також далі - відповідач), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, Служба автомобільних доріг у Чернігівській області (також далі - третя особа-1), Товариство з обмеженою відповідальністю «Спец Комплект Постач» (далі - третя особа-2, ТОВ «Спец Комплект Постач») про визнання протиправним і скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №1438-р/пк-пз від 27.01.2021.
На обґрунтування позовних вимог зазначає, що оскаржуване рішення прийнято без урахування усіх викладених у скарзі ТОВ «Транс Лайн Груп» доводів, а саме: ТОВ «Спец Комплект Постач» не надано у складі тендерної пропозиції доказів наявності навантажувачів у кількості 2 одиниці з мінімальним об'ємом ковша 2,5 м3; третьою особою-2 не виконано вимоги Додатку №2 тендерної документації в частині підтвердження інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також надано іншу довідку, аніж визначену у тендерній документації з приводу наявності/відсутності заборгованості; сертифікат на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 виданий ТОВ «Транс Лайн Груп» не акредитованим органом.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.09.2021 у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким позов задовольнити повністю. Свою позицію обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не надано належної оцінки усім доводам позивача.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач наголошує, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підстави для його скасування відсутні.
Розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі пункта 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів уважає, що апеляційну скаргу потрібно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, з таких підстав.
Судом установлено, що 15.12.2020 Службою автомобільних доріг у Чернігівській області, як замовником, в електронній системі закупівель Prozorro розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі - UA-2020-12-15-000540-Ь), предмет закупівлі: Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2021 рік: Р-69 Київ - Вишгород - Десна - Чернігів (окремими ділянками), Т-10-08 Київ - Літочки - Кіпті (окремими ділянками), Т-25-13 Козелець - Козари - Носівка (окремими ділянками), Т-25-28 Козелець - Бобровиця (окремими ділянками), Т-25-35 Козелець - Карпилівка - Сорокошичі, Т-25-49 Козелець - Данівка, Т-25-53 Красилівка - Надинівка.
За результатами проведення аукціону та оцінки пропозицій, у тому числі позивача, замовником було визначено переможцем ТОВ «Спец Комплект Постач» та повідомлено про намір укласти договір (протокол №8 від 06.01.2021).
15.01.2021 ТОВ «Транс Лайн Груп» подано скаргу №UA-2020-12-15-000540-b.b1, за наслідком розгляду якої рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №1438-р/пк-пз від 27.01.2021 відмовлено у задоволенні скарги.
Уважаючи зазначене рішення протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що доводи позивача є формальними та такими, що не підтверджують обставин невиконання третьою особою-2 вимог тендерної документації.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) та Законом України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 №3659-XII (далі - Закон №3659-XII).
Згідно з преамбулою Закону №922-VIII його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до положень статті 5 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Замовники, учасники процедур закупівлі, суб'єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.
Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.
Згідно з частиною 4 статті 7 Закону №922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Відповідно до положень статті 12-1 Закону №3659-XII постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб. Постійно діючу адміністративну колегію очолює державний уповноважений із складу постійно діючої адміністративної колегії.
Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.
Згідно зі статтею 14 Закону №3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надання обов'язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб'єктам господарювання, об'єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
Порядок оскарження процедур закупівель визначений статтею 18 Закону №922-VIII, відповідно до частини 2 якої скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.
Згідно з частиною 18 статті 18 Закону №922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Відповідно до частини 19 цієї ж статті орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються: 1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; 2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; 3) підстави та обґрунтування прийняття рішення; 4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Пунктом 1 розділу ІІІ Тендерної документації передбачено, що пропозиція, яка подається учасником Процедури закупівлі повинна складатись, зокрема з інформації про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам тендерної документації згідно з додатком 2 Документації.
Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації інформація надається учасником за встановленою формою та з підтверджуючими документами, згідно з додатком 2 Документації.
Додаток 2 Тендерної документації містить перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності Пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника.
Відповідно до пункту 1 додатку 2 Тендерної документації учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку у повній відповідності із наведеною нижче формою Таблиці щодо наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо).
Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону №992-VIII фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз'ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз'яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Як установлено судом першої інстанції, відповідно до технічного завдання мінімальна кількість техніки, яка необхідна для виконання робіт, визначена третьою особою-1, зокрема, щодо навантажувачів у кількості 2 штуки з об'ємом ковша не менше 2,5 м3.
З матеріалів справи убачається, що у складі пропозиції ТОВ «Спец Комплект Постач» міститься інформаційна довідка щодо наявності техніки, в якій міститься інформація про 7 навантажувачів, у тому числі SD300N, два навантажувачі ТО-18 та навантажувач ТО-18Б, тобто, вказаним учасником подано докази на підтвердження наявності техніки у тій формі, яку вимагав замовник.
Оскільки Тендерна документація не містить конкретної форми підтвердження об'єму ковша навантажувачів, замовник не мав підстав вимагати такого підтвердження у конкретній формі від учасників процедури.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що якщо замовником не передбачено у Тендерній документації конкретний спосіб підтвердження такої характеристики техніки як об'єм ковша навантажувачів, то це могло бути предметом звернення до замовника за відповідним роз'ясненням.
А оскільки формою підтвердження наявності у учасника техніки з відповідними характеристиками є саме довідка у повній відповідності із наведеною формою Таблиці щодо наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), то під час проведення Продедури та вирішення питання про відповідність пропозицій вимогам Тендерної документації замовник ураховував саме цю інформацію, і відповідач своєю чергою перевіряв відповідність пропозиції ТОВ «Спец Комплект Постач» саме вимогам цієї документації.
Водночас у матеріалах справи відсутні докази звернення будь-якого учасника Процедури за роз'ясненням з вказаного приводу.
До того ж, відповідно до технічної характеристики навантажувача SD300N, ємність його ковша складає 3,0 м3
Отже, у відповідача під час розгляду скарги були відсутні підстави для врахування будь-якої інформації, не передбаченої Тендерною документацією.
Згідно з додатком 2 Тендерної документації, відповідно до частини 3 статті 22 Закону №992-VIII, Замовник у складі Пропозиції встановлює для учасника надання наступних документів, зокрема, учасник зобов'язаний застосовувати заходи із захисту довкілля при виконанні робіт, у зв'язку з чим надає Довідку в довільній формі, подання якої передбачено пунктом 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації. На підтвердження Учасник повинен надати в складі Пропозиції: копію чинного на дату розкриття сертифікату на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 на будівництво та ремонт доріг і автострад (автомагістралей) (або інша сфера поширення сертифікату, що охоплює код 42.11 (ДКПП - ДК 016:2010 або КВЕД ДК 009:2010). Сертифікат повинний бути виданий акредитованим органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації, який був акредитований на момент видачі сертифікату. Акредитація повинна розповсюджуватися на сферу поширення відповідного коду, що зазначений у сертифікаті.
З матеріалів справи убачається, що у складі Пропозиції ТОВ «Спец Комплект Постач» міститься сертифікат від 06.05.2020 №SIC.MS.040.ISO14001.1464, відповідно до якого система екологічного менеджменту відповідає вимогам міжнародного стандарту ISO 14001:2015. Зазначений сертифікат видано органом сертифікації ТОВ "РосУкрСерт".
Компетенція "РосУкрСерт" стосовно стандарту ISO 14001:2015 підтверджена нотифікацією в Міжнародній Системі Сертифікації Міжнародній Системі Сертифікації S.I.C. Global (System of International Certification), а Тендерною документацією не визначався орган, який повинен сертифікувати орган сертифікації, який видав сертифікат.
Законодавство України не встановлює заборону здійснювати сертифікацію підприємств міжнародними організаціями, а також не встановлює зобов'язань акредитації міжнародних організацій в Національному агентстві з акредитації України.
Основна вимога до органів сертифікації - відповідність органу сертифікації вимогам відповідного стандарту CASCO (ISO 17021- на системи менеджменту, ISO 17065 - на продукцію, ISO 17020 - органи інспектування, інші). Для перевірки такої відповідності органу сертифікації проводиться незалежне оцінювання компетенції. Оцінювання здійснюється різними способами. Найбільш поширеними є отримання акредитації та/або нотифікації, які носять добровільний характер. https://sicglobal.com/about-us-2/
Орган сам визначає спосіб оцінювання.
Згідно із Законом України “Про акредитацію органів з оцінки відповідності” №2740-VIII від 06.06.2019 акредитація в Україні носить добровільний характер (Лист Міністерства Економічного Розвитку і торгівлі України “щодо надання роз'яснення щодо сертифікації” додається).
Акредитація в НААУ носить характер підтвердження технічної компетенції. Компетенція ТОВ "РосУкрСерт" стосовно стандарту ISO 14001:2015, як вже зазначалось вище, підтверджена нотифікацією в Міжнародній Системі Сертифікації Міжнародній Системі Сертифікації S.I.C. Global (System of International Certification). ТОВ "РосУкрСерт" має СВІДОЦТВО ПРО НОТИФІКАЦІЮ в Міжнародній Системі Сертифікації S.I.C. Global (System of International Certification), SIC.CB.804.040 від 01.04.2020 р. https://sic-global.com/reg-2/.
У результаті успішного проходження сертифікаційного аудиту Переможцю було видано міжнародний сертифікат на систему екологічного менеджменту SIC.MS.040.ISO14001.1464 від 06.05.2020 відповідно міжнародному стандарту ISO 14001:2015 і зареєстровано в Міжнародній Системі Сертифікації. Легітимність даного сертифікату можна перевірити за посиланням - https://sic-global.com/reg-2/.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що замовник під час проведення процедури перевіряв наявність у учасників процедури, зокрема переможця, наявності відповідного сертифікату, виданого акредитованим органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації, який був акредитований на момент видачі сертифікату, і цим органом Замовник визнав не виключно НААУ, а й міжнародні органи сертифікації (в даному випадку взято до уваги нотифікацію в Міжнародній Системі Сертифікації Міжнародній Системі Сертифікації S.I.C. Global (System of International Certification).
Також, зі змісту Тендерної документації убачається, що використано словосполучення «акредитованим органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації, який був акредитований на момент видачі сертифікату». Отже, документація не містить обмеження органів акредитації лише НААУ.
Таким чином, у відповідача під час розгляду скарги були відсутні підстави для врахування обмеженого тлумачення вказаної вимоги Документації щодо органу акредитації.
Апеляційний суд відхиляє посилання позивача на невиконання третьою особою-2 вимоги Додатку №2 Тендерної документації в частині підтвердження інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, виходячи з наступного.
Згідно із пунктом 2 указаного Додатку учасник повинен забезпечити достатньо кваліфікований персонал для надання передбачених послуг, а для документального підтвердження відповідної кваліфікації інженерно-технічних працівників, перерахованих в довідці, учасник повинен надати один із наступних документів: копії дипломів про закінчення учбових закладів, або копії трудових книжок, або копії наказів про призначення.
Учасник повинен забезпечити достатньо кваліфікований персонал для надання передбачених в технічному завданні послуг.
Як стверджує позивач, третьою особою-2 у складі пропозиції надано довідку про наявність працівників, у пункті 6 якої зазначено про наявність інженера проектно-кошторисного відділу - ОСОБА_1 . Водночас для документального підтвердження кваліфікації інженерно-технічних працівників ТОВ «Спец Комплект Постач» надано наказ №116-к від 01.09.2018, відповідно до якого ОСОБА_1 займає посаду інженера з проектно-кошторисної роботи, що не відповідає посаді, вказаній у довідці. А тому, на думку скаржника, третьою особою-2 не підтверджено документально відповідну кваліфікацію інженерно-технічних працівників, перерахованих в довідці №6935 від 23.12.2020, внаслідок чого не доведено спроможність забезпечити достатньо кваліфікований персонал для надання передбачених послуг.
Тобто суть спору в цій частині полягає в тому, що у довідці вказано посаду особи - інженер проектно-кошторисного відділу, а в наказі на призначення - інженер з проектно-кошторисної роботи.
Колегія суддів звертає увагу, що Тендерна документація не містить вимог щодо необхідності зазначення у довідці кваліфікації інженера проектно-кошторисного відділу. Водночас ключовим аспектом є те, що особа є інженером, який виконує проектно-кошторисні роботи в проектно-кошторисному відділі. Дана невідповідність у довідці не вказує на те, що ТОВ «Спец Комплект Постач» не підтверджено документально відповідну кваліфікацію інженерно-технічних працівників, перерахованих в довідці №6935 від 23.12.2020, внаслідок чого не доведено спроможність забезпечити достатньо кваліфікований персонал для надання передбачених послуг.
Ураховуючи викладене у сукупності, колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду щодо правомірності рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №1438-р/пк-пз від 27.01.2021 та відсутності правових підстав для задоволення адміністративного позову.
Відповідно до статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до пункта 1 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Приписи статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено з дотриманням норм чинного матеріального та процесуального права і підстави для його скасування відсутні.
Керуючись статтями 33, 34, 139, 243, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Транс Лайн Груп» залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.09.2021 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя Я.Б. Глущенко
Судді О.Є. Пилипенко
Л.Т. Черпіцька