65119, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, тел.: (0482) 307-983, e-mail: inbox@od.arbitr.gov.ua
веб-адреса: http://od.arbitr.gov.ua
про забезпечення позову
"07" вересня 2022 р. Справа № 916/2124/22
Господарський суд Одеської області у складі:
судді Малярчук І.А.,
за участю представників сторін:
прокурора: Кривельова Т.М., згідно посвідчення №059098 від 11.01.2021
позивача - ОМР: не з'явився
позивача - ДАСУ: Коваль В.А., згідно виписки з ЄДРЮОФОПтаГФ від 09.08.2022
відповідача - УКБ ОМР: Дементьєва О.В., згідно посадової інструкції від 04.05.2020, наказів №51 від 09.12.2020, №91-к від 12.09.2017
відповідача - ТОВ «Олімп Буд Девелопмент»: Лавриненко О.В., згідно ордеру №1180671 від 05.09.2022,
дослідивши матеріали заяви Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси (65091, м. Одеса, вул. Головківська, 1; ел. пошта: prokuratura2@od.gp.gov.ua) в інтересах держави в особі Одеської міської ради (65026, м. Одеса, пл. Думська,1; ел. пошта: sovet@omr.gov.ua), в особі Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4; ел. пошта: post@dasu.gov.ua) до Управління капітального будівництва Одеської міської ради (65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 10-А; ел. пошта: ukb@omr.gov.ua), Товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп Буд Девелопмент» (65000, м. Одеса, вул. Гоголя, 4; ел. пошта: olimp_bud@ukr.net) про забезпечення позову,
29.08.2022 за вх.№2203/22 до Господарського суду Одеської області надійшла позовна заява Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради, в особі Державної аудиторської служби України до Управління капітального будівництва Одеської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп Буд Девелопмент" про визнання рішення тендерного комітету незаконним, договору закупівлі недійсним.
Вказаний позов ухвалою суду від 30.08.2022 залишено без руху та надано прокурору строк для усунення недоліків позову.
29.08.2022 за вх.№2-717/22 до Господарського суду Одеської області надійшла заява Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради, в особі Державної аудиторської служби України до Управління капітального будівництва Одеської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп Буд Девелопмент» про забезпечення позову.
Так, прокурор просить суд: вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради (ЄДРПОУ 04056902) проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ "Олімп Буд Девелопмент" (код ЄДРПОУ 43223082) за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №14-22П від 30.03.2022 з проведення робіт «Капітальний ремонт будівлі літери «Б», яка є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера,5/7»; вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Товариству з обмеженою відповідальністю ТОВ "Олімп Буд Девелопмент" (код ЄДРПОУ 43223082) проводити будь-які роботи за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №14-22П від 30.03.2022 з проведення робіт «Капітальний ремонт будівлі літери «Б», яка є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера,5/7».
В обґрунтування заявленого прокурор послався на наступне. Малиновською окружною прокуратурою міста Одеси подано позовну заяву в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Державної аудиторської служби України до Управління капітального будівництва Одеської міської ради, ТОВ "Олімп Буд Девелопмент" про визнання рішення тендерного комітету незаконним, договору закупівлі підрядних робіт за державні кошти на загальну суму 33 190 000 грн недійсним.За даними веб-порталу «Prozorro - публічні закупівлі» (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2022-02-22-014892-), Управління капітального будівництва Одеської міської ради 22.02.2022 оголосило про проведення відкритих торгів з закупівлі підрядних робіт «Капітальний ремонт будівлі літери «Б», яка є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера,5/7». Очікувана вартість складала 33 749 200 грн. Джерелом фінансування є рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел не заборонених законодавством. В процедурі закупівлі приймало участь два учасника: ТОВ «ОЛІМП БУД ДЕВЕЛОПМЕНТ» з ціновою пропозицією 33 190 000 грн з ПДВ, ТОВ «ОДЕСМІСЬКБУД» з ціновою пропозицією 33 749 000 грн з ПДВ. За наслідками розгляду тендерних пропозицій переможцем обрано ТОВ "Олімп Буд Девелопмент", внаслідок чого із переможцем було укладено договір №14-22П від 30.03.2022. Прокурор вважає наявним факт подання переможцем відкритих торгів у складі тендерної пропозиції недостовірної інформації та документів, невідповідності переможця кваліфікаційним критеріям, визначеним ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому згідно з абзацом першим п.п.1, 3 ч.1 ст.31 Закону тендерна пропозиція мала бути відхилена замовником.
Прокурор також зазначає, що у своїй тендерній пропозиції ТОВ "Олімп Буд Девелопмент" на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази надано договір про надання послуг техніки №02-03/20 від 02.03.2020, укладений між ТОВ "Олімп Буд Девелопмент" та ТОВ «БК БАСТІОН», зі строком дії до 31.03.2021, отже, на момент розгляду тендерних пропозицій, визначення переможця (18 березня 2022 року) та укладання договору (30 березня 2022 року) строк дії договору про надання послуг техніки №02-03/20 від 02.03.2020 закінчився, але вказаний факт залишився поза увагою замовника. Прокурор зауважує, що згідно п.6.1 договору про надання послуг техніки №02-03/20 від 02.03.2020 у випадку, якщо сторони за один календарний місяць до закінчення дії цього договору не виявили намірів (у вигляді письмового звернення до протилежної сторони) про припинення дії договору, договір вважається автоматично пролонгованим на наступний рік (тобто до 31.03.2022, при цьому договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №14-22/П, укладено 30.03.2022). Також прокурор відмічає, що Управління капітального будівництва Одеської міської ради мало змогу перевірити інформацію щодо чинності договору про надання послуг техніки №02-03/20 від 02.03.2020, однак, не вжило жодних заходів до перевірки відповідності ТОВ "Олімп Буд Девелопмент" вимогам ст.16 Закону, та без будь-якого підтвердження щодо чинності договору, замовник визначив переможця та уклав з ним договір. Тобто, прокурор вказує, що ТОВ «БК БАСТІОН» листом № 02-08/10-55 від 02.08.2022 повідомило, що не укладало із ТОВ "Олімп Буд Девелопмент" договір про надання послуг техніки №02-03/20 від 02.03.2020. Крім того, ТОВ «БК БАСТІОН» ніколи не укладало договорів, не надавало послуг технікою та не мало господарських чи будь-яких інших відносин з ТОВ "Олімп Буд Девелопмент". Звідси, прокурор вважає, що невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статей 16, 29, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.
У своїй тендерній пропозиції ТОВ "Олімп Буд Девелопмент" надало довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід вих. №6 від 04.03.2022, згідно з якою на посаді виконавця робіт працевлаштований за сумісництвом ОСОБА_1. Також на підтвердження наявності у останнього вищої освіти надано скановану копію диплома спеціаліста за спеціальністю «Промислове і цивільне будівництво» серії ЛТ ВЕ№000355, виданий Одеською державною академією будівництва та архітектури. Згідно листа Одеської державної академії будівництва та архітектури №02-446 від 07.07.2022 ОСОБА_1 не навчався у Одеській державній академії будівництва та архітектури, у 1997 році диплом спеціаліста за спеціальністю «Промислове і цивільне будівництво» серії ЛТ ВЕ№000355 - не видавався.
Поряд із цим прокурор зазначає, що на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору ТОВ "Олімп Буд Девелопмент" надало довідку про наявність позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору вих№1 від 04.03.2022, згідно з якою Відповідач 2 за договором №843 від 14.12.2020 у грудні 2020 року виконувало роботи з капітального ремонту житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Кримська,73, однак, вказана довідка не містить підпису уповноваженої особи та печатки ТОВ "Олімп Буд Девелопмент", як того вимагав замовник. Також ТОВ "Олімп Буд Девелопмент" надало відгук Департаментом міського господарства Одеської міської ради вих.№04/03 від 04.03.2022, де вказано, що ТОВ "Олімп Буд Девелопмент" в порядку та на умовах, визначених договором №843 від 14.12.2020 виконувало роботи з «Капітального ремонту житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Кримська,72 (код ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи)». Ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-11-19-015167-с. Одночасно, за процедурою закупівлі UA-2022-02-22-014892-b, Замовник предметом закупівлі визначив «Капітальний ремонт будівлі літери «Б», яка є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера,5/7», код ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація.
Відповідно до п.п.4-5 Розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 № 708, визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об'єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б. Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г. 1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301. Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Прокурор відзначає, що під час розробки тендерної документації замовник визначив предмет закупівлі, з урахуванням Національного класифікатору України «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015, що відповідає вимогам Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 № 708 . За результатами порівняння кодів ДК 021:2015: між предмети закупівлі відрізняються як за назвою так і за кодом ДК 021:2015: (не співпадає п'ята цифра коду). За оскаржуваною процедурою закупівлі Замовник визначив предмет закупівлі за кодом ДК 021:2015: 45453000-7 - «Капітальний ремонт і реставрація», натомість ТОВ "Олімп Буд Девелопмент" надало договір на виконання робіт за кодом ДК 021:2015:45450000-6 - «Інші завершальні будівельні роботи» та не зазначило конкретний їх вид. За твердженням прокурора із Локального кошторису №2-1-1 «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Кримська,72», Підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису №2-1-1, Дефектного акту, Протоколу узгодження цін на матеріальні ресурси, ним встановлено, що ТОВ "Олімп Буд Девелопмент" фактично виконувало роботи з фарбування. Таким чином, прокурор вважає, що оскільки предмети закупівлі відрізняються, то ТОВ "Олімп Буд Девелопмент" не дотримано вимогу щодо надання аналогічного договору.
Так, прокурор вказує, що у разі проведення фінансової операції Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №14-22П від 30.03.2022 та проведення безпосередньо цих робіт ТОВ «ОЛІМП БУД ДЕВЕЛОПМЕНТ» (які можуть бути проведені лише із грубим порушенням законодавства) за вказаним договором, може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду. Водночас, на думку прокурора, у разі заборони Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради проведення фінансової операції по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №14-22П від 30.03.2022 та заборони проведення робіт «Капітальний ремонт будівлі літери «Б», яка є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера,5/7» ТОВ «ОЛІМП БУД ДЕВЕЛОПМЕНТ» до ухвалення рішення суду дозволить захистити інтереси територіальної громади міста Одеси та Одеської міської ради як її представника і не призведе до неефективних та із порушенням вимог закону витрат бюджетних коштів.
Прокурор зазначає, що у даному випадку необхідно вказати, що процедура закупівлі за ідентифікатором UA-2022-02-22-014892-b вже відбулась, сторонами укладено договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №14-22П від 30.03.2022, отже, забезпечення позову у даному випадку не протирічить вимогам ч. 12 ст. 137 ГПК України. Окружною прокуратурою від Управління державної казначейської служби України у м. Одесі Одеської області отримано інформацію від 11.08.2022 № 02-06-25-06/964 про те, що за договором №14-22П від 30.03.2022, укладеним між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «ОЛІМП БУД ДЕВЕЛОПМЕНТ» перерахування коштів не здійснювалось. Запропонованими заходами забезпечення позову прокурор не вбачає впливу на господарську діяльність відповідачів та не призведе до погіршення стану належного відповідачам майна чи зниження його вартості. Із наведеного, прокурор вважає відсутніми підстави для застосування зустрічного забезпечення.
У додаткових письмових поясненнях від 01.09.2021 за вх.№18123/22 прокурор зазначив, що згідно результатів пошуку в пошуково-аналітичній системі « 007», за посиланням: https://www.007.org.ua/search, установлено відсутність оплат саме за договором №14-22П від 30.03.2022 між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «ОЛІМП БУД ДЕВЕЛОПМЕНТ», щодо виконання робіт «Капітальний ремонт будівлі літери «Б», яка є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера,5/7». За пошуковими запитами здійснених транзакцій Єдиного веб-порталу використання публічних коштів «Spending», установлено відсутність транзакцій між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «ОЛІМП БУД ДЕВЕЛОПМЕНТ». Відомості за результатами пошуку за розпорядником Єдиного веб- порталу використання публічних коштів «Spending» свідчать про відсутність будь-яких оплат в рамках договору №14-22П від 30.03.2022, укладеного між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «ОЛІМП БУД ДЕВЕЛОПМЕНТ», щодо виконання робіт «Капітальний ремонт будівлі літери «Б», яка є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера,5/7». Отже, з наведеного вбачається, що роботи за оспорюваним договором не виконувалися та оплати робіт після 11.08.2022 року не проводились. Прокурор також додав, що основною метою звернення прокурора із цією заявою про забезпечення позову є захист і відновлення порушених прав та інтересів територіальної громади міста, запобігання подальшим платежам за договором, укладеним за результатами вочевидь необґрунтованого обрання переможця процедури закупівлі. Через триваючу процедуру судового розгляду кошти за спірним договором буде безпідставно сплачено і, як наслідок, остаточне рішення суду, прийняте через певний час після ініціювання судового провадження, не призведе до ефективного захисту порушених інтересів територіальної громади міста, який буде унеможливлений.
06.09.2022 за вх.№18671/22 до суду від прокурора надійшли пояснення, де прокурор вказує, що відповідно до інформації Управління державної казначейської служби України у м. Одесі Одеської області від 11.08.2022 № 02-06-25-06/964, за договором №14-22П від 30.03.2022, укладеним між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «ОЛІМП БУД ДЕВЕЛОПМЕНТ» перерахування коштів не здійснювалось. З відповіді Управління державної казначейської служби України у м. Одесі Одеської області від 02.09.2022 №02-06-25-06/1091, наданою суду представником у судовому засіданні від 05.09.2022, вбачається відсутність по теперішній час будь-яких оплат з боку Управління капітального будівництва Одеської міської ради на рахунки ТОВ «ОЛІМП БУД ДЕВЕЛОПМЕНТ». У той же час, відповідно до п.5.1. договору №14-22П від 30.03.2022, термін тривалості виконання робіт на об'єкті зазначено березень 2022 року - грудень 2023 року. При цьому, сторонами узгоджено, що роботи повинні проводитися згідно з Додатком №2 «Календарний графік виконання робіт». Додаток №2 до договору «Календарний графік виконання робіт» із фінансування робіт із капітального ремонту будівлі літери «Б», яка є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: місто Одеса, вулиця Пастера, 5/7, передбачає фінансування на суму 1200000 грн (2022 рік) та 31 990 000 грн (2023 рік). Отже, з урахуванням того, що графіком робіт передбачено витрати у 2022 році на суму 1 200 000 гривень, прокурор вбачає наявною високу ймовірність виконання робіт та проведення фінансової операції із витрачення бюджетних коштів на виконання оспорюваного договору, укладеного із порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами проведення незаконних торгів, до кінця 2022 року.
Заявою від 05.09.2022 за вх.№18454/22 про долучення доказів до справи прокурором подано довідку УДКСУ у м. Одесі Одеської області від 02.09.2022 №02-06-25-06/1091, згідно якої оплат на виконання договору №14-22П від 30.03.2022 не проводилось.
Державна аудиторська служба України подала до суду пояснення від 07.09.2022 за вх.№18714/22, де вказує, що наказ про початок моніторингу закупівель від 11.07.2022 № 136 та висновок про результати моніторингу закупівлі від 03.08.2022 оприлюднені Держаудитслужбою в електронній системі закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-02-22-014892-b, доступ до якого є відкритим, з огляду на зазначене Держаудитслужба позбавлена можливості надати суду докази нездійснення оплати за договором № 14-22П від 30.03.2022 станом на даний час з урахуванням того, що довідка УДКСУ у м. Одесі датована 11.08.2022, докази непроведення робіт за договором № 14-22П від 30.03.2022 відповідно до ухвали суду від 01.09.2022.
Від відповідача - ТОВ «Олімп Буд Девелопмент» до суду надійшло заперечення на клопотання про забезпечення позову, в якому товариство просить суд відмовити прокурору у задоволенні означеного клопотання. Товариство також вважає, що заявником суду не наведено достатніх підстав які б свідчили, що невжиття обраного позивачем заходу забезпечення позову ускладнить чи унеможливить виконання рішення суду або захист та поновлення порушених прав або інтересів позивача, та не надано жодних доказів на підтвердження обставин, які викладені в заяві. Саме лише припущення, викладене у заяві, що «роботи які ТОВ «Олімп Буд Девелопмент» буде виконувати можуть бути проведені лише з грубим порушенням законодавства», тому на думку заявника це може істотно ускладнити чи зробити неможливим виконання рішення, у заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обгрунтування, на думку відповідача, не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви. Відповідач вважає, що відсутність будь-яких доказів, які б свідчили про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, дані про неможливість захисту прав, свобод та інтересів позивача без вжиття таких заходів також не наведені, відсутні підстави для задоволення заяви про вжиття заходів до забезпечення позову.
ТОВ «Олімп Буд Девелопмент» заявою від 05.09.2022 за вх.№18418/22 подало до суду довідку №05/09/2022 від 05.09.2022 про відсутність проведення робіт та отримання коштів за договором №14-22П від 30.03.2022.
УКБ ОМР заперечує проти задоволення заяви, про що зазначив його представник в усній формі, оскільки ремонтні роботи є важливими для територіальної громади, полягають у відремонтуванні медичного закладу.
Забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача (який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його), що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.
Загальною підставою для вжиття заходів забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду.
Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідності до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.
Згідно ч.ч.1, 2 ст.136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
За положеннями ч.ч.1, 2, 3, 4, 12 ст.137 ГПК України позов забезпечується: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; встановленням обов'язку вчинити певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов'язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об'єкти інтелектуальної власності; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини. Не може бути накладено арешт на предмети, що швидко псуються. Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб'єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру.
Заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи. Заява про забезпечення позову у вигляді арешту на морське судно розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження після її подання без повідомлення особи, яка подала заяву, та особи, яка є відповідальною за морською вимогою. Суд, розглядаючи заяву про забезпечення позову, може викликати особу, що подала заяву про забезпечення позову, для надання пояснень або додаткових доказів, що підтверджують необхідність забезпечення позову, або для з'ясування питань, пов'язаних із зустрічним забезпеченням. Залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову. Якщо на момент постановлення ухвали про арешт судна позов по суті морської вимоги до особи, яка є відповідальною за морською вимогою, не поданий, в ухвалі про арешт судна суд зазначає строк, протягом якого особа, що подала заяву про арешт морського судна, зобов'язана подати такий позов та надати відповідне підтвердження суду (ч.ч.1, 2, 3, 5, 6 ст.140 ГПК України).
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника по забезпеченню позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо).
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії. Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб'єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.
Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.
Також заходи забезпечення позову не є додатковим засобом відповідальності або стимулювання відповідача до виконання певних дій, а діють виключно як засіб забезпечення ефективного вирішення існуючого спору та реального виконання рішення суду.
Під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені в ч.ч.2, 5, 6, 7 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України).
Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарського процесуального кодексу України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.
Вищевикладене відповідає правовій позиції Верховного Суду у постанові від 15.05.2019 у справі №910/688/13.
Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Частинами 1-2 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
При цьому підстава вжиття заходів забезпечення позову, як ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, також має бути підтверджена відповідними доказами, які б підтверджували обставини, на які посилається заявник, а саме лише посилання в заяві на потенційну можливість того, що невжиття заявленого заходу забезпечення позову може призвести до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод "Право на ефективний засіб юридичного захисту" встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи.
Слід зазначити, що згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії", було зазначено що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.
Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.
На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).
17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов'язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов'язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17).
Так, позовні вимоги прокурором заявлено про: визнання незаконним рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради, оформленого повідомленням про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі UA-2022-02-22-014892-b, визнання недійсним договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №14-22П від 30.03.2022, на загальну суму 33190000грн, укладеного між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «Олімп Буд Девелопмент». Обґрунтовано позов прокурором невідповідністю переможця торгів кваліфікаційним вимогам, неправомірністю прийняття замовником його конкурсної пропозиції, укладення із ним договору закупівлі.
Отже, з огляду на викладені обставини, наявні у справі докази вказують на те, що обрані прокурором засоби забезпечення позову є ефективними та покликаними на запобігання майбутньому порушенню права держави та територіальної громади міста в частині імовірного необгрунтованого перерахування бюджетних коштів, та у випадку задоволення позову унеможливлять виникнення необхідності у розпорядника цих коштів подавати ще один позов, спрямований на їх повернення. До таких висновків суд дійшов, оскільки матеріали позову не містять доказів добросовісності дій сторін спірного договору, зокрема, початку робіт та оплат.
Поряд із цим, суд бере до уваги те, що сторонами не подано до справи доказів вчинення сторонами дій по виконанню ними взятих на себе зобов'язань відповідно до умов договору №14-22П від 30.03.2022.
Отже, застосування заходів забезпечення позову у даному спорі запровадить законні обмеження, наявність яких дозволить створити належні умови для запобігання перешкод для виконання рішення суду в разі повного чи часткового задоволення позовних вимог.
Відтак, з огляду на наявні матеріали заяви та предмет позовних вимог, суд зазначає про наявність обґрунтованих припущень, що невжиття заходів, про які просить заявник, може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду (у разі прийняття судом рішення про задоволення/часткове задоволення позову позивача) або ефективний захист чи поновлення порушених прав або інтересів держави, за захистом яких прокурор звернувся до суду.
З огляду на що, підлягає судом задоволенню у повному обсязі заява Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси про забезпечення позову від 29.08.2022 за вх.№2-717/22.
Так, вжиті судом заходи забезпечення позову відповідають процесуальним нормам, що регулюють дані правовідносини, зокрема, вимогам розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу, наявності зв'язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, доведеності обставин щодо ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів.
Одночасно, суд вважає, що у даному випадку вжиття заходів забезпечення позову не порушує принципів змагальності і процесуального рівноправ'я сторін, оскільки мета забезпечення позову це негайні, проте тимчасові заходи, направлені на недопущення утруднення чи унеможливлення виконання рішення, а також перешкоджання завдання шкоди позивачу, мають суто процесуальний "забезпечувальний" характер та їх вчинення жодним чином не впливає на вирішення справи по суті.
Керуючись ст.136, 137, 140, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Задовольнити заяву Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси про забезпечення позову від 29.08.2022 за вх.№2-717/22.
2. Заборонити Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради (ЄДРПОУ 04056902) проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ "Олімп Буд Девелопмент" (код ЄДРПОУ 43223082) за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №14-22П від 30.03.2022 з проведення робіт «Капітальний ремонт будівлі літери «Б», яка є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера,5/7».
3. Заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю ТОВ "Олімп Буд Девелопмент" (код ЄДРПОУ 43223082) проводити будь-які роботи за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №14-22П від 30.03.2022 з проведення робіт «Капітальний ремонт будівлі літери «Б», яка є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера,5/7».
3. Стягувачем за даною ухвалою є: Малиновська окружна прокуратура міста Одеси (65091, м. Одеса, вул. Головківська, 1; ел. пошта: prokuratura2@od.gp.gov.ua, код ЄДРПОУ 03528552).
4. Боржниками за даною ухвалою є: Товариство з обмеженою відповідальністю «Олімп Буд Девелопмент» (65000, м. Одеса, вул. Гоголя, 4; ел. пошта: olimp_bud@ukr.net, код ЄДРПОУ 43223082); Управління капітального будівництва Одеської міської ради (65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 10-А; ел. пошта: ukb@omr.gov.ua, код ЄДРПОУ 04056902).
5. У відповідності до ч.2 ст.235 ГПК України ухвала набрала законної сили 07.09.2022 та згідно ч.8 ст.140, ч.2 ст.254, п.4 ч.1 ст.255 ГПК України підлягає оскарженню в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Південно-Західного апеляційного господарського суду протягом десяти днів з дня її винесення. Згідно ч.8 ст.140 ГПК України оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.
6. Згідно ч.1 ст.144 ГПК України ухвала підлягає негайному виконанню.
7. Ухвала може бути пред'явлена до примусового виконання у строки, визначені ст.12 Закону України „Про виконавче провадження".
8. Повну ухвалу складено 08.09.2022.
Суддя Малярчук Ірина Анатоліївна