Справа № 523/18380/21
Провадження №2/523/2168/22
(Заочне)
"29" серпня 2022 р. м.Одеса
Суворовський районний суд міста Одеси у складі:
головуючий суддя Далеко К.О.,
за участю секретаря Скороход К.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду №17 м. Одеси, цивільну справу №523/18380/21 за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «СМАРТФІНАНС», треті особи які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бригіда Володимир Олександрович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяна Леонідівна, про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню,
11.10.2022р. ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним вище позовом, яким просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 20304 від 28.07.2021 року, що вчинений приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бригіда Володимир Олександрович про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «СМАРТФІНАНС» заборгованості в загальному розмірі 38038,91 грн.
В обґрунтування позовної заяви, ОСОБА_1 зазначає, що спірний виконавчий напис являється незаконним, оскільки його було вчинено з порушенням норм діючого законодавства: заборгованість не являється безспірною; жодних листів (претензій/вимог) на адресу позивача від ТОВ «СМАРТФІНАНС» не надходило, що нотаріусом не було перевірено. За викладених обставин, позивач зазначає, що нотаріус повинен був відмовити у здійсненні нотаріальної дії, а тому вчинений виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню.
Ухвалою суду від 18.10.2021р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито загальне позовне провадження.
Ухвалою суду від 18.10.2021р. - витребувано у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бригіда Володимира Олександровича належним чином завірену копію матеріалів нотаріальної справи щодо вчинення виконавчого напису № 20304 від 28.07.2021 р, що вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригіда В.О. про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «СМАРТФІНАНС » заборгованості в розмірі 38038,91 грн.
Ухвалою суду від 16 травня 2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
Позивач в судове засідання не з'явився, його представник - адвокат Поляков О.О. надав заяву про розгляд справи без його участі, позовні вимоги підтримав, просив задовольнити. Проти заочного розгляду справи не заперечував.
Відповідач ТОВ «СМАРТФІНАНС» не забезпечив явку свого представника до судового засідання, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся судом неодноразово належним чином за його юридичним місцезнаходженням, причин неявки не повідомив, відзиву на позов суду не надав, заяв про відкладення розгляду справи до суду не надходило.
Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бригіда В.О., у судове засідання не з'явився. На виконання ухвали суду від 18.10.2021 року направив належним чином звірену копію матеріалів нотаріальної справи щодо вчинення виконавчого напису № 20304 від 28.07.2021 р. В супровідному листі просив розглядити справу у його відсутність.
Третя особа, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків Т.Л. у судове засідання не з'явився, будь-яких, заяв чи клопотань суду не надав.
Згідно з положеннями ч.1 ст.280 ЦПК України, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов: 1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; 2) відповідач не з'явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин; 3) відповідач не подав відзив; 4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи.
Враховуючи згоду позивача на проведення заочного розгляду справи, відсутність відзиву на позовну заяву, заяв про відкладення розгляду справи, належне повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду справи, не повідомлення відповідачем причин неявки на судове засідання, суд вважає за можливе вирішити справу на підставі наявних у ній даних та доказів, постановивши заочне рішення, що відповідає ч.1 ст. 280 ЦПК України.
Судом не здійснювалось фіксування судового засідання, відповідно ч.2 ст.247 ЦПК України.
Дослідивши матеріали справи, всебічно, повно, об'єктивно та безсторонньо оцінивши докази, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позову у повному обсязі, з наступних підстав.
Судом встановлено, що 28 липня 2021 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бригіда В.О. вчинив виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 20304, яким стягнув з позивача ОСОБА_1 заборгованість у сумі 38038грн.91коп.
З вказаного виконавчого напису вбачається, що він вчинений на підставі:
- кредитного договору № 103701436 від 28 січня 2013 року, укладеного позивачем із Пат « Банк Русский Стандарт», правонаступником усіх прав та обов'язків якого на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами № 103701436 від 23 січня 2013 року є АТ «Банк Форвард» від якого було здійснено відступлення права грошової вимоги боргового зобов'язання ТОВ «СМАРТФІНАНС». Крім того, за вчинення даного виконавчого напису з позивача стягнено плату в розмірі 1100 грн.
- ст.ст. 87 - 91 Закону України «Про нотаріат» та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.
Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Київ Павелків Т.Л. від 31 серпня 2021 року, на підставі вищевказаного виконавчого напису, відкрито виконавче провадження № 66660000.
Положеннями ст. ст. 15, 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
При цьому, відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Згідно із ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Нормою ст. 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до приписів якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
При цьому, стаття 50 Закону України «Про нотаріат» (в редакції, яка діяла на момент вчинення виконавчого напису) передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати та бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).
Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за поданими стягувачем документами, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.
Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
У цьому випадку, позивач ОСОБА_1 стверджує, що заборгованість за кредитним договором № 103701436 від 28.01.2013р. не являється безспірною, жодних листів (претензій/вимог) на адресу позивача від ТОВ «СМАРТФІНАНС» не надходило, що нотаріусом не було перевірено.
Згідно зі статтями 12,13 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як в межах заявлених вимог і на підставі наданих учасниками справи доказів.
Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених ст. 82 цього Кодексу, тобто тягар доказування лежить на сторонах цивільно-правового спору.
Згідно зі статтями 76-79 ЦПК України, доказуванню підлягають обставини (факти), які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у учасників справи, виникає спір.
Доказування по цивільній справі, як і судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях.
Суд зазначає, що відповідач ТОВ "СМАРТФІНАНС" не надав суду належних та допустимих доказів, у розумінні статей 76-81 ЦПК України, які би спростували вищевикладені доводи позивача щодо відсутності безспірності заборгованості, неправомірності нарахованої їй заборгованості за кредитним договором № 103701436 від 28 січня 2013 року, яка стала підставою для вчинення оспорюваного виконавчого напису.
В свою чергу, також спростовує безспірність заборгованості боржника той факт, що з виконавчого напису № 20304 не вбачається інформація, коли настав строк платежу за Кредитним договором № 103701436 від 28 січня 2013 року, матеріали справи не містять інформації, яким чином розрахована заборгованість, як були враховані та розподілені платежі з погашення заборгованості, здійснені позивачем, коли був останній платіж, а також коли у відповідача виникло право вимоги.
Також, в матеріалах справи відсутні документи на підтвердження як направлення, так і отримання боржником ОСОБА_1 повідомлень ТОВ «СМАРТФІНАНС», вимог із визначеними сумами заборгованості, розрахунків заборгованості та виписок, не менш ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису.
При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Даний висновок викладений у постанові ВП ВС від 27.03.2019 року з розгляду справи №137/1666/16-ц, яку суд вважає за необхідним застосувати при розгляді даної справи.
Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов'язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.
З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису позивач мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі.
В свою чергу, при вчиненні виконавчого напису, нотаріус зобов'язаний запитувати пояснення боржника щодо безспірності заборгованості. Такої позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 10 листопада 2021 року по справі №758/14854/20, яка підлягає застосуванню по даній справі
Крім того, у постанові від 13 жовтня 2021 року у справі № 554/6777/17-ц (провадження № 61-17750св20) Верховний Суд зазначив, що чинне законодавство України не зобов'язує нотаріуса викликати позичальника і з'ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з'ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.
Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.
Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об'єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об'єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.
Таким чином, матеріали справи не містять доказів того, що позивач отримував повідомлення вимогу про порушення кредитних зобов'язань, так само наведене повідомлення-вимогу не було надано нотаріусу для вчинення нотаріального напису.
По даній справі суд враховує, що відповідачем взагалі не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача.
Також суд вважає за необхідним зазначити, що підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок) визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині "а після слів "заставлене майно" доповнити словами "(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)"; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: "11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу", п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: "Доповнити перелік після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами" новим розділом такого змісту: "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.". Зобов'язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.
Установлені судами обставини у цій справі свідчать, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 28.07.2021 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.
Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису): "Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно", для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання".
Судом встановлено, що Кредитний договір № 103701436 від 28 січня 2013 року, який був наданий приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, що підтверджується копіями документів, наданих суду приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригіда В.О., на виконання ухвали суду від 18.10.2021 року. Доказів іншого матеріали справи не містять. Тому, наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв'язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.
До такого висновку суд дійшов із урахуванням правових висновків, викладених у постанові КЦС ВС від 21.10.2020 року, в рамках розгляду справи № 172/1652/18, постанові ВП Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №910/10374/17, які суд вважає за необхідне застосувати в рамках розгляду даної справи.
Також, суд констатує, що зі змісту оскаржуваного виконавчого напису вбачається, що нотаріус як на підставу стягнення спірної заборгованості з позивача на користь відповідача посилається на кредитний договір № 103701436 від 28 січня 2013 року, укладений між позивачем та ПАТ «Банк Русский Стандарт», вказуючи при цьому, що правонаступником усіх прав та обов'язків останнього на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами № 103701436 від 28 січня 2013 року є АТ «Банк Форвард» від якого було здійснено відступлення права грошової вимоги боргового зобов'язання ТОВ «СМАРТФІНАНС».
Водночас, із наданих приватним нотаріусом суду документів, на підставі яких він вчинив виконавчий напис, неможливо дослідити передачу права вимоги за кредитним договором № 103701436 від 28 січня 2013 року від ПАТ «Банк Русский Стандарт» до АТ «Банк Форвард» та ТОВ «СМАРТФІНАНС», оскільки реєстри права вимоги в матеріалах відсутні, що додатково підтверджує неповноту документів та відсутність обставин безспірності заборгованості ОСОБА_1 .
Враховуючи наведене, суд приходить до висновку що позов підлягає задоволенню, оскільки: доводи позивача знайшли своє підтвердження у судовому засіданні, так як: на час вчинення спірного виконавчого напису був відсутній факт безспірності суми заборгованості за кредитним договором; вимогу про усунення порушень виконання зобов'язань позивачу не надсилали ні відповідач, ні нотаріус; кредитний договір № 103701436 від 28 січня 2013 року, який був наданий приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально.
З урахуванням викладеного, враховуючи що відповідачем не надано належних та допустимих доказів, в спростування доводів позивача, суд вважає позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до положень ч.1 ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи, що позов підлягає задоволенню, то відповідно до ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь держави підлягає стягененю судовий збір за вимогу немайнового характеру в розмірі 908, 00 грн.
Керуючись статтями 12, 13, 258-259, 264-265, 274-275, 279, 354 ЦПК України, суд
Позовну заяву ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «СМАРТФІНАНС», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бригіда Володимир Олександрович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяна Леонідівна, про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.
Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 20304 від 28.07.2021 року, що вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригіда Володимиром Олександровичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ « СМАРТФІНАНС» заборгованості за кредитним договором №103701436 від 28 січня 2013 р., в загальному розмірі 38 038,91 грн.
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «СМАРТФІНАНС» (код ЄДРПОУ 39395137, місцезнаходження: 03056, місто Київ, вул. Польова, 24Д) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 , судові витрати зі сплати судового збору у розімір 908,00 грн.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом 30-ти днів з дня його проголошення.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.
Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом вищевказаних строків не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.
Повний текст рішення суду складений 05.09.2022р.
Суддя: К.О. Далеко