ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
02.08.2022Справа № 910/19008/21
Господарський суд міста Києва у складі судді Бондаренко-Легких Г.П., за участю секретаря судового засідання Конон В.В., розглянувши в порядку загального позовного провадження справу
За позовом Приватного акціонерного товариства Аудиторська фірма "Де Візу" (вул. Малопідвальна, буд. 10, офіс 11, м. Київ 1, 01001)
До Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ 35, 03035)
Про визнання недійсним та скасування пунктів резолютивної частини рішення № 69/79-р/к
За участі представників сторін:
Від позивача: Петрова О.Є., ордер серії КС №832760 від 10.01.2022 (відеоконференція);
Від відповідача: Тацишина О. П., самопредставництво (витяг з ЄДРПОУ).
Приватне акціонерне товариство Аудиторська фірма "Де Візу" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.09.2021 року №69/79-р/к у справі №865/89-р-02-06-14 в частині, що стосується ПрАТ АФ «Де Візу».
Позивач вважає, що у відповідності до приписів ст. 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказане рішення, у частині, що стосується позивача у справі, підлягає визнанню недійсним, оскільки при прийнятті рішення не були доведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.
24.11.2021 Господарський суд міста Києва, дослідивши матеріали позовної заяви, дійшов висновку про наявність підстав для залишення її без руху, про що постановив відповідну ухвалу та встановив позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви п'ять днів з дня вручення ухвали від 24.11.2021.
25.11.2021 до Господарського суду міста Києва від позивача надійшов супровідний лист вих. №293 від 25.11.2021 із заявами про усунення недоліків позовної заяви на виконання вимог ухвали від 24.11.2021.
01.12.2021 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі, розгляд справи ухвалив здійснювати у порядку загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначив на 11.01.2022, про що постановив відповідну ухвалу.
30.12.2021 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.
У судовому засіданні 11.01.2022 суд на місці ухвалив оголосити перерву у підготовчому судовому засіданні до 01.02.2022.
24.01.2022 від позивача надійшла відповідь на відзив в якій позивач підтримує заявлені позовні вимоги та просить суд задовольнити позов з підстав, викладених у першій заяві по суті справи.
У судовому засіданні 01.02.2022 суд ухвалив закрити підготовче засідання та призначити справу до судового розгляду по суті на 15.03.2022.
10.02.2022 до суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив відповідно до яких АМКУ просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.
Судове засідання, призначене на 15.03.2022, не відбулось, у зв'язку з початком повномасштабного вторгнення росії на територію України та введенням указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX зі змінами, внесеними Указом Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX, Указом Президента України №259/2022 від 18 квітня 2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 № 2212-IX в Україні воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року та відсутністю можливості забезпечити розгляд справи у відкритому судовому засіданні із забезпеченням безпеки працівників суду та відвідувачів суду.
Ухвалою від 08.06.2022 повідомлено учасників справи про призначення нової дати судового засідання по суті справи на 28.06.2022.
27.06.2022 від позивача надійшло клопотання, в якому він просив перенести розгляд справи на інший час, та клопотання в якому він просив наступне с/з провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
У судовому засіданні 28.06.2022 суд ухвалив відкласти розгляд справи по суті на 02.08.2022.
Ухвалою від 29.06.2022 повідомлено позивача про відкладення розгляду справи по суті на 02.08.2022.
25.07.2022 від позивача надійшло клопотання, в якому він просив судове засідання, призначене на 02.08.2022, провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
У судовому засіданні 02.08.2022 позивач надав суду усні пояснення по суті справи в яких підтримав заявлений позов та
просив задовольнити позовні вимоги.
Відповідач в судове засідання 02.08.2022 прибув та надав суду усні пояснення по суті справи, в яких проти задоволення позовних вимог заперечив та просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши пояснення учасників справи, Господарський суд міста Києва -
I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).
Розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.01.2013№13-р розпочато розгляд справи №13-02/2013 за ознаками вчинення ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» та ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі-1.
Розпорядженням адміністративної колегії ОТВ АМКУ від 05.03.2013 №36-р розпочато розгляд справи №32-02/2013 за ознаками вчинення ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» та ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною другою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у Процедурі закупівлі-2 (Лот №1).
Розпорядженням адміністративної колегії ОТВ АМКУ від 05.06.2012 №68-р розпочато розгляд справи №64-02/2012 за ознаками вчинення ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» та ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» порушення законодавства про захист економічної конкуренції , передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у Процедурі закупівлі-3.
Дорученням Антимонопольного комітету України від 23.04.2013 №12-01/2828 ОТВ АМКУ було доручено передати матеріали вказаних вище справ Антимонопольному комітету України.
Вказані вище справи було об'єднано АМКУ в одну справу та присвоєно номер 20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13.
Дорученням Антимонопольного комітету України від 02.12.2014 №13-09/602 Київському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України було доручено провести розслідування у справі №20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13.
Розпорядженням адміністративної колегії КОТВ АМКУ від 23.12.2014 №89-р справі №20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13 було присвоєно номер 865/89-р-02-06-14. Збір та аналіз доказів у вказаній справі доручено Другому відділу досліджень і розслідувань.
Розпорядженням адміністративної колегії КОТВ АМКУ від 10.09.2019 №60/95-рп/к збір та аналіз доказів у справі №865/89-р-02-06-14 було вирішено доручити Четвертому відділу досліджень і розслідувань.
Другого червня 2020 року КОТВ АМКУ змінило найменування на Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.
У зв'язку із зміною структури та штатного розпису і враховуючи службову необхідність, розпорядженням адміністративної колегії Відділенням від 12.06.2020 №60/46-рп/к збір та аналіз доказів у справі №865/89-р-02-06-14 було вирішено доручити Шостому відділу досліджень і розслідувань.
ОТВ АМКУ листами від 03.07.2012 №2159-02/2012 та від 03.07.2012 №2160-02/2012 ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» та ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» відповідно було направлено копію подання про попередні висновки у справі №64-02/2012.
23.09.2021 Адміністративна колегія Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 865/89-р-02-06-14 постановила рішення № 60/79-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».
Рішенням № 60/79-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» постановлено:
Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма «ПРОФЕСІОНАЛ» та приватне акціонерне товариство аудиторська фірма «ДЕ ВІЗУ» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі «Консультативні послуги з питань управління комерційною діяльністю», яка проводилась Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (номер бюлетеня: 4 (606) від 09.01.2012, номер оголошення у бюлетені: 007154) (пункт 1 резолютивної частини рішення).
За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на приватне акціонерне товариство аудиторську фірму «ДЕ ВІЗУ» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн (пункт 2 резолютивної частини рішення).
Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма «ПРОФЕСІОНАЛ» та приватне акціонерне товариство аудиторська фірма «ДЕ ВІЗУ» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі «Послуги зі складання звітів і проведення ревізій (консультаційні послуги з трансформації фінансової звітності Украероруху за 2010 рік відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності та проведення аудиту фінансової звітності Украероруху за 2010 рік складеної відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності)» (Лот №1), яка проводилась Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (по тексту рішення АМК - Замовник-1) (номер бюлетеня: 79 (252) від 04.07.2011, номер оголошення у бюлетені: 104554) (пункт 4 резолютивної частини рішення).
За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 4 резолютивної частини рішення, накласти на приватне акціонерне товариство аудиторська фірма «ДЕ ВІЗУ» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень (пункт 6 резолютивної частини рішення).
Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма «ПРОФЕСІОНАЛ» та приватне акціонерне товариство аудиторська фірма «ДЕ ВІЗУ» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі «Послуги зі складання звітів і проведення ревізій», яка проводилась державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний» (по тексту рішення АМК - Замовник-2) (номер бюлетеня: 19 (621) від 13.02.2012, номер оголошення у бюлетені: 065164) (пункт 7 резолютивної частини рішення).
За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 7 резолютивної частини рішення, накласти на приватне акціонерне товариство аудиторську фірму «ДЕ ВІЗУ» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень (пункт 9 резолютивної частини рішення).
Отже, відповідачем у справі визначено три порушення у трьох процедурах закупівлі, що проводились в 2011 та 2012 роках.
У рішенні встановлено наступне.
(21) Відповідачами у справі є такі суб'єкти господарювання:
- ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ», ідентифікаційний код юридичної особи 31200292. Адреса місцезнаходження: 04080, м. Київ, вул. Оленівська, 8, кВ. 25. Основним видом діяльності ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» є діяльність у сфері бухгалтерського обліку й аудиту; консультування з питань оподаткування (код КВЕД 69.20);
- ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ», ідентифікаційний код юридичної особи 22917414. Адреса місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Малопідвальна, 10, оф. 11. Основним видом діяльності ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» є діяльність у сфері бухгалтерського обліку й аудиту; консультування з питань оподаткування (код КВЕД 69.20).
Щодо процедури закупівлі-1.
(23) Свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі-1 надали наступні суб'єкти господарювання :
- ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ»;
- ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ».
(27) За результатом проведеної Замовником-1 оцінки пропозицій Учасників, найбільш економічно вигідною визнана пропозиція ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ».
(28) Із ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» Замовник-1 (Украерорух) уклав договір від 15.03.2012 на загальну суму 398 520, 00 грн без ПДВ.
Щодо процедури закупівлі-2.
(29) Свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі-2 за лотом №1 надали наступні суб'єкти господарювання:
- ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ»;
- ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ»;
- товариство з обмеженою відповідальністю «Бейкер Тіллі Україна».
(34) За результатом проведеною Замовником-1 оцінки пропозицій учасників, найбільш економічно вигідною визнана пропозиція ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ».
(35) Із ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» Замовник-1 (Украерорух) уклав договір від 15.09.2011 на загальну суму 386 040, 00 грн.
Щодо процедури закупівлі-3.
(36) Свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі-3 надали наступні суб'єкти господарювання:
- ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ»;
- ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ».
(39) Процедуру закупівлі-3 було відмінено замовником, у зв'язку із порушенням порядку публікації оголошення про проведення та результати закупівлі про акцепт.
(40) Аналіз матеріалів свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» та ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» під час участі у процедурах закупівель.
(80) Установлені факти у своїй сукупності, а саме:
- використання учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення Процедур закупівель одного номера телефонного зв'язку, який належав ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ»;
- використання учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення Процедури закупівлі-2 (Лот №1) одного номера телефонного зв'язку, який належав ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ»;
- спільні особливості в оформленні документів, наданих учасниками для участі у процедурах закупівель;
- отримання довідок для участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-3 однією особою, яка була працівником одного з учасників;
- наявність в учасників у період проведення процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2 (Лот №1) регіональних представництв, які розташовані за однією адресою;
- відхилення ціни ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» від ціни ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» на однаковий відсоток у процедурі закупівлі-3,не можуть бути результатом випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.
(82) Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».
(140) Таким чином, доказами, зібраними у справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об'єктивно могли вплинути на поведінку учасників, та зауваженнями і запереченнями учасника не спростовується висновок адміністративної колегії Відділення про те, що дії Учасників, які полягали у:
- використанні Учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення Процедур закупівель одного номера телефонного зв'язку, який належав ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ»;
- використанні Учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення Процедури закупівлі-2 (Лот №1) одного номера телефонного зв'язку, який належав ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ».
- використанні учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення процедури закупівлі-2 (Лот №1) одного номера телефонного зв'язку, який належав ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ»;
- спільних особливостях в оформленні документів, наданих учасниками для участі у процедурах закупівель;
- отриманні довідок для участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-3 однією особою, яка була працівником одного з учасників;
- наявність в учасників у період проведення процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2 (Лот №1) регіональних представництв, які розташовані за однією адресою;
- відхиленні ціни ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» від ціни ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» на однаковий відсоток у процедурі закупівлі-3,
є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів процедур закупівель.
Вказане, як слідує з оскаржуваного рішення, свідчить про вчинення ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» та ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.
Проте, позивач, не погоджуючись із прийнятим відповідачем рішенням, звернувся з даним позовом до суду.
II. Предмет позову.
Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсними та скасування рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.09.2021 №69/79-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», в частині висновків щодо ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ».
III. Доводи позивача у справі.
Так, згідно з доводами позивача викладеними в позовній заяві:
(1) Державна фінансова інспекція Законом України «Про захист економічної конкуренції» не наділена повноваженнями подавати заяви як підставу для початку розгляду справи, а саме заява такої інспекції була підставою для початку розгляду адміністративної справи.
(2) під час проведення розслідування не було проведено об'єктивного розгляду справ та пояснень, наданих ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ».
(3) наявність у тексті цінової пропозиції ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» орфографічних відмінностей від форм, запропонованих замовником, не змінює пропозицію по суті та не впливає на конкурентну поведінку інших учасників торгів.
(4) відповідачем не наведено в оскаржуваному рішенні доказів, що документи створені одним користувачем, за допомогою одних програмних комплексів.
(5) наявність регіональних представництв за однією адресою само по собі не є ознакою наявності змови учасників.
(6) той факт, що цінова пропозиція ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» відрізняється від цінової пропозиції ТОВ АФ «Професіонал» на однаковий відсоток по двом позиціям свідчить лише про єдині підходи до формування ціни на аудиторські послуги за всіма позиціями предмету закупівлі, який є поширеною практикою на ринку аудиторських послуг для аналогічних завдань.
(7) відповідачем не здійснено комплексного економічного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» та ТОВ АФ «Професіонал», з якого вбачалась би наявність відхилення від встановлених законом вимог, спотворення результатів торгів та завищення вартості послуг, та не надано доказів цим фактам.
(8) процедура закупівлі-3 була взагалі відмінена замовником, у зв'язку з порушенням порядку публікації оголошення про проведення та результати закупівлі, а отже початок розгляду справи № 64-02/2012 відбувся з порушенням норм законодавства, а саме процедури початку розгляду справи.
IV. Заперечення відповідача у справі.
Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечує з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення, останнє діяло у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.
Зокрема, у своєму відзиві відповідач наводить наступні доводи проти задоволення позовних вимог:
(1) Відповідач заперечує проти порушень вимог процесуального законодавства при проведенні розслідування та винесенні оскаржуваного рішення, оскільки Державна фінансова інспекція в Одеській області є державним органом, тоді як органи АМК мають право розпочинати розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за, зокрема, поданнями органів державної влади, так власне і за власною ініціативою.
2) строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п'ять років з дня вчинення порушення, проте перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Так, відповідачем у справі було винесено розпорядження про початок розгляду справи від 05.06.2021 року щодо процедури закупівлі-3 (оголошення 13.02.2012), розпорядження від 24.01.2013 щодо процедури закупівлі-1 (оголошення від 09.01.2012), розпорядження від 05.03.2012 щодо процедури закупівлі-2 (оголошення від 04.07.2011), а отже строки давності щодо притягнення до відповідальності були зупинені з моменту прийняття таких розгпоряджень
(3) зовнішні ознаки в оформленні документів, а саме наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні документів, можуть свідчити про те, що між учасниками процедур закупівель відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсних пропозицій. При цьому, в поясненнях в процесі розгляду адміністративної справи, позивач стверджував, що здійснював підготовку документації для участі в конкурсних торгах на підставі вимог замовника, інших шаблонів документів, зразків, що містилася в документації замовника позивач не використовував.
(4) не може пояснюватись простим збігом обставин присвоєння одночасно на різних підприємствах однакових складних номерів реєстрації вихідної документації, а такоє подача цих заяв та запитів в однаковий час до державних органів, зокрема щоо до отримання з Єдиної бази даних про підприємства щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство від Головного управління юстиції у місті Києві. Відповідна обставина свідчить про спільне ведення внутрішнього документообігу в учасників та виключає можливість будь-яких співпадінь.
(5) учасники у період проведення процедури закупівлі-2 за лотом №1 спільно вели свою господарську діяльність, про що свідчить фактичне використання одного засобу зв'язку (абонентського номеру телефону).
(6) вбачається однакове відхилення у формуванні відносно цінових пропозицій щодо одне одного під час участі у процедурі закупівлі-3 у контексті синхронності дій учасників та встановлення наявності обставин, які надавали відділенню можливість дійти висновку про обмін між ТОВ «АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» та позивачем інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгодження своєї поведінки.
(7) розташування регіональних представництв позивача та ТОВ "АФ "Професіонал" (окрім регіонального представництва у м. Львів) за однією адресою, тобто інші регіональні представництва обох суб'єктів господарювання, крім у м. Львові та у м. Києві знаходять за однією тією самою адресою, що також свідчить про можливість обміну інформації при здійснення процедури закупівель. Ні пояснення позивача, ні позовна заява не містить заперечень товариства щодо вказаної обставини.
V. Оцінка судом доказів та висновки суду.
Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування пунктів 1,3,4,6,7,9 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.09.2021 року №69/79-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» постановленого за результатами розгляду справи № 865/89-р-02-06-14.
Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються, зокрема, положеннями Законів України "Про Антимонопольний комітет України"; "Про захист економічної конкуренції", а також Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. №5, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 р. за №90/299 (з подальшими змінами).
Частиною 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно з п.1 ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що одним із основних завдань Антимонопольного комітету України, є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Нормами статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що адміністративні колегії Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Згідно з частиною 1 ст. 23 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.
Статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Відтак, для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу та призводить до спотворення результатів торгів.
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов'язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, від 17.08.2021 у справі №910/14949/18.
Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Частиною 1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та пунктом 12 Правил розгляду справ, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказівку на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.
Вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання або один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.
З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.
За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду справ службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.
Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що рішення Комітету має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.
Водночас положення статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 16 Правил розгляду справи стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду Комітетом справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Вказані правові позиції викладені у постанові Верховного Суду у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов'язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду від 21.04.2021 у справі 910/701/17.
Таким чином, саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов'язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні АМК (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 30.09.2021 у справі №910/13451/20).
Викладення структури Рішення АМК не регламентовано законодавчими приписами, як і з доводом Комітету про те, що останній не зобов'язаний давати детальну відповідь на кожен аргумент особи, яка бере участь у справі, а межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру порушення; водночас у випадку об'єднання декількох епізодів (правопорушень), які стосуються різних торгів в одному рішенні, Комітетом повинно бути встановлено та доведено наявність ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених Комітетом обставин з посиланням на відповідні докази та факти, а також положення законодавства, якими Комітет керувався, приймаючи рішення. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20 та від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20.
Як стверджується із оскаржуваного рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету, комітетом визнано, що ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» та ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» вчинено антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів трьох торгів.
Зокрема, відділенням на основі зібраних доказів встановлено пов'язаність суб'єктів господарювання в період проведення торгів, а саме: (1) використання учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення процедур закупівель одного номера телефонного зв'язку; (2) спільні особливості в оформленні документів, наданих учасниками для участі у процедурах закупівель; (3) отримання довідок для участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2 (Лот №1) однією особою, яка була працівником одного з учасників; (4) наявність в учасників у період проведення процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2 (Лот №1) регіональних представництв, які розташовані за однією адресою; (5) відхилення ціни ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» від ціни ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» на однаковий відсоток у Процедурі закупівлі-3.
Окрім того, щодо торгів 1: у період проведення процедури закупівлі використання у своїй господарській діяльності спільного номера телефонного зв'язку; спільні особливості в оформленні документів; синхронність дій ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» та ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ»; спільна господарська діяльність (усі регіональні представництва, окрім регіонального представництва у Львові, розташовані за однією адресою).
Щодо торгів 2: у період проведення процедури закупівлі використання у своїй господарській діяльності спільного номера телефонного зв'язку; спільні особливості в оформленні документів; спільна господарська діяльність (усі регіональні представництва, окрім регіонального представництва у Львові, розташовані за однією адресою; використання однакового номеру телефону.
Щодо торгів 3: у період проведення процедури закупівлі використання у своїй господарській діяльності спільного номера телефонного зв'язку; спільні особливості в оформленні документів; синхронність дій ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» та ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ».
Процедури закупівлі передбачають здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак, усувається конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту. Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушуючи тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції. При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників. Дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій. Недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Установлені відповідачем факти у своїй сукупності підтверджують як пов'язаність ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» та ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» в цілому, так і обмін інформацією/узгодження дій під час підготовки та проведення трьох торгів, та не можуть бути результатом випадкового збігу обставин.
Викладені позивачем у позовній заяві обставини, та заперечення, надані під час розгляду справи судом, не спростовують фактів, встановлених відповідачем в оскаржуваному рішенні.
Суд також погоджується за запереченнями відповідача, що органами АМК не було порушено процедуру розгляду адміністративної справи та не було пропущено строк давності притягнення позивача у даній справі до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.
Відповідачем згідно положень ст.52 вказаного Закону та з врахуванням розміру доходу ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» в межах компетенції застосовано до позивача штраф у загальному розмірі 204 000,00 грн.
Згідно з частиною 1 статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Відповідно до частини 2 статті 59 Закону "Про захист економічної конкуренції" порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
При розгляді справи 865/89-р-02-06-14 Комітет повністю з'ясував та довів належними доказами обставини, які мають значення для справи, висновки Комітету у повній мірі відповідають обставинам справи, тому відсутні підстави для скасування спірного рішення Комітету, отже, позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Крім того, провівши ґрунтовне розслідування за наслідками декількох процедур закупівлі, Антимонопольний комітет України сукупністю доказів, як загальних для всіх трьох закупівель, так і у кожній окремій закупівлі, довів порушення антиконкурентного законодавства за кожною із закупівель.
З огляду на викладене, враховуючи встановлені фактичні обставини справи та наведені норми чинного законодавства, суд дійшов висновку про відмову в позові ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення.
Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача у зв'язку з відмовою в позові.
На підставі викладеного, керуючись ст. 13, 73-77, 86, 129, 182, 183, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. У задоволенні позову Приватного акціонерного товариства Аудиторська фірма «ДЕ ВІЗУ» до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування пунктів резолютивної частини рішення відмовити.
2. Витрати по сплаті судового збору покласти на позивача - Приватне акціонерне товариство Аудиторська фірма «ДЕ ВІЗУ»(вул. Малопідвальна, буд. 10, офіс, 11, м. Київ, 01001, код ЄДРПОУ 22917414)
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено 02.09.2022 (в зв'язку з знаходженням судді у відпустці)
Суддя Г. П. Бондаренко - Легких