30 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 728/677/18
провадження № 51-213км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від
13 березня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 15 червня
2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017270070000740 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Хлустинівка Городищенського району Черкаської області та проживаючого у АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Вступ
ОСОБА_6 визнано винним у тому, що вінза попередньою змовою з
ОСОБА_7 у невстановлену досудовим розслідуванням дату, з метою виготовлення наркотичних засобів, придбавав зерна маку, після чого за місцем свого проживання, шляхом виварювання розчинників, виготовляв наркотичний засіб з метою збуту за матеріальну винагороду на території м. Бахмача Чернігівської області.
Так, 18, 25, 30 січня 2018 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з
ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Бахмачі, під час оперативної закупки за 200 грн збув ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0, 274 г.
Також у невстановленому досудовим розслідуванням дату та місці ОСОБА_6 придбав наркотичні засоби, які зберігав за місцем свого проживання без мети збуту, а саме: канабіс загальною масою - 405,727 г та опій екстракційний загальною масою - 13,181 г, які було виявлено та вилучено працівниками поліції під час проведення обшуку.
Суд першої інстанції кваліфікував діяння та засудив ОСОБА_6 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України до остаточного покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому на праві власності.
Апеляційний суд, після розгляду поданих апеляційних скарг, залишив їх без задоволення та в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок районного суду змінив та пом'якшив призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України до
1 року обмеження волі.
Засуджений ОСОБА_6 подав касаційну скаргу в якій, просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:
- Про доведеність вини засудженого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України належними та допустимими доказами;
- Стосовно наявності в діях засудженого такої кваліфікуючої ознаки інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 2
ст. 307 КК України як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу за попередньою змовою групою осіб;
- Щодо існування у даному кримінальному провадженні провокації вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, з боку правоохоронних органів;
- Стосовно постановлення судових рішень з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону;
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 13 березня 2019 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:
- ч. 2 ст. 307 - строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому на праві власності;
- ч. 1 ст. 309 КК України - строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому на праві власності.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Також згідно з цим вироком засуджено ОСОБА_7 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він у не встановлену досудовим розслідуванням дату за попередньою змовою з ОСОБА_7 у магазині, який розташований на АДРЕСА_3 , з метою виготовлення наркотичних засобів, придбав зерна маку, після чого за місцем свого проживання на
АДРЕСА_1 шляхом виварювання зерен маку і за допомогою розчинників виготовив наркотичний засіб з метою збуту за матеріальну винагороду на території м. Бахмача Чернігівської області.
Так, 18 січня 2018 року, приблизно о 13:40, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Б. Хмельницького у м. Бахмачі, під час оперативної закупки за 200 грн збув ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0, 107 г.
Крім того, 25 січня 2018 року, приблизно о 13:23, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Соборності у м. Бахмачі, під час оперативної закупки за 200 грн збув повторно ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0, 108 г.
Також 30 січня 2018 року, приблизно о 14:20, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи на АДРЕСА_1 , під час оперативної закупки за 200 грн збув повторно ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0, 059 г.
Також у невстановленому досудовим розслідуванням дату та місці ОСОБА_6 придбав наркотичні засоби, які зберігав за місцем свого проживання без мети збуту, особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - канабіс, концентрат з макової соломи (опій екстракційний), які було виявлено під час проведення обшуку та концентрат з макової соломи (опій екстракційний) загальною масою у перерахунку на суху речовину - 13,181 г, вилучено працівниками поліції.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, тобто кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, а також незаконне виготовлення з метою збуту, незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 15 червня 2021 року в порядку ч. 2
ст. 404 КПК України вирок районного суду змінено та пом'якшено призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі.
Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання за:
- ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому на праві власності;
- ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому на праві власності.
В решті вирок суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації своїх дій за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, ставить питання про скасування вироку районного суду і ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог засуджений вказує на неповноту судового розгляду місцевим судом, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Надаючи власну оцінку доказам та не погоджуючись з фактичними обставинами даного провадження, засуджений стверджує, що відсутні докази, які доводять його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у тому числі, і наявність в його діях такої кваліфікуючої ознаки вказаного злочину як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу за попередньою змовою групою осіб.
При цьому наголошує на тому, що з боку правоохоронних органів мала місце провокація зазначеного злочину.
Вважає, що стороною обвинувачення не вірно встановлено місце придбання ним зерен маку, які в подальшому безпідставно постановою слідчого були визнані речовими доказами у даному кримінальному провадженні.
Також зазначає, що в основу обвинувального вироку було безпідставно покладено неправдиві показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які є зацікавленими особами у зв'язку з тим, що вони працівники поліції, свідка ОСОБА_8 , оскільки остання не могла чітко розказати про обставини справи.
Також засуджений стверджує, що матеріали негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) не узгоджуються з фактичними обставинами кримінального провадження, зокрема аудіозаписи телефонних розмов між особами лише відображають зміст таких розмов, а не факт здійснення таких розмов саме ним та належність йому відповідного телефонного пристрою, а відтак не підтверджують вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого
ч. 2 ст. 307 КК України.
Крім цього, засуджений вказує на те, що йому та його захиснику не були відкриті матеріали НСРД у порядку ст. 290 КПК України, що призвело до порушення його права на захист.
До того ж, засуджений стверджує, що таку слідчу дію як обшук будинку та господарського приміщення було проведено без його захисника, що призвело до порушення його права на захист.
Також засуджений вважає, що апеляційний суд на зазначені порушення допущені судом першої інстанції уваги не звернув та прийняв рішення, що
не відповідає вимогам КПК України.
Разом із цим, суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, допустив порушення ст. 404 КПК України, оскільки не здійснив повторний допит свідків, внаслідок чого не встановив дійсних обставин справи та необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу
засудженого не подавалися.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга засудженого не підлягає задоволенню з таких мотивів.
Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Оспорювання засудженим установлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії події, що зводиться до тверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, з огляду на вимоги ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Стосовно доводів касаційної скарги засудженого про те, що у даному кримінальному провадженні відсутні докази, які доводять його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів зазначає такі мотиви.
Висновок районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, з яким погодився і апеляційний суд, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об'єктивного з'ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК України й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, мотивуючи своє рішення про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції послався на показання свідка ОСОБА_8 , яка суду показала, що вона за своєю згодою була залучена працівниками поліції до оперативної закупки наркотичного засобу опію ацетильованого у ОСОБА_6 і ОСОБА_7 . Метою її дій було припинення злочинної діяльності з розповсюдження наркотичних засобів. ОСОБА_6 і ОСОБА_7 вона знала з часу навчання в школі та чула про те, що вони продають наркотики. У січні 2018 року по телефону домовилась з ОСОБА_6 про зустріч, під час якої останній повідомив про можливість збуту їй наркотичного засобу. Під час першої зустрічі ОСОБА_6 був разом з ОСОБА_7 . Гроші вона передала ОСОБА_6 , який в свою чергу передав їй шприц з наркотичним засобом. Під час другої зустрічі наркотичний засіб їй збув особисто ОСОБА_7 , а під час третьої зустрічі - ОСОБА_6 . Усі дії вона вчиняла під контролем працівників правоохоронних органів. Про те, що на другу зустріч прийде не ОСОБА_6 , а ОСОБА_7 , їй стало відомо під час телефонної розмови з ОСОБА_6 , яка відбулась незадовго до цього.
Також суд зважив на показання допитаних у судовому засіданні свідків
ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які повідомили суд, що брали участь як поняті під час проведення обшуку в будинку та господарському приміщенні за місцем проживання ОСОБА_6 під час якого було знайдено наркотичні засоби, зокрема, речі схожі на мак та коноплю. Відро з маком знайшли в приміщені кухні, а коноплю в сараї.
Крім цього, суд першої інстанції поклався на показання свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що він працює в Бахмацькому ВП ГУ НП в Чернігівській області і в силу службових обов'язків йому відомо, що засуджені займались виготовленням та продажем наркотичних засобів.
Стосовно доводів касаційної скарги засудженого щодо безпідставного покладення судом першої інстанції в основу ухвалених рішень неправдивих показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 не ґрунтуються на вимогах законодавства та спростовуються матеріалами провадження, оскільки допит зазначених свідків районним судом було проведено у відповідності до вимог ст. 352 КПК України, зокрема попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання. В свою чергу, апеляційний суд під час апеляційного перегляду даного провадження не знайшов підстав сумніватися в правдивості показань зазначених свідків на підтвердження винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2
ст. 307 КК України.
Отже, відповідні показання свідків є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а також з іншими дослідженими судом доказами, а тому суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано дійшли висновку про те, що об'єктивних підстав недовіряти їм немає, з чим погоджується і колегія суддів. Тому доводи касаційної скарги в цій частині є необґрунтованими.
Водночас судом першої інстанції в основу обвинувального вироку було покладено досліджені письмові докази, зокрема:
- постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17, 25, 30 січня 2018 року, які підтверджують, що в порядку статей 246, 251, 271, 273 КПК України стосовно ОСОБА_6 проводились негласні слідчі (розшукові) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки шляхом залучення до її проведення в якості закупника ОСОБА_8 (т. 1, а. п. 72, 101, 137).
- протоколи від 18 січня 2018 року та 25 січня 2018 року , які підтверджують фіксацію ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій, і при яких були застосовані засоби відеофіксації, результати якої були продемонстровані в судовому засіданні (т.1 а. п. 78-79, 80-81).
Так, у ході негласної слідчої (розшукової) дії - аудіконтроль особи ОСОБА_6 встановлено, що 18 січня 2018 року о 13:40 відбулась зустріч ОСОБА_8 та ОСОБА_6 . Під час вказаної зустрічі ОСОБА_8 передала ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 200 грн, 2 купюри номіналом по 100 грн кожна.
У свою чергу, ОСОБА_6 після отримання грошових коштів передав
ОСОБА_8 шприц із вмістом речовини коричневого кольору.
18 січня 2018 року о 13:00 була проведена оперативна закупка у ОСОБА_6 легендованою особою ОСОБА_8 за гроші у сумі 200 грн номіналом по 100 грн кожна, які були вручені заздалегідь.
У ході оперативної закупки у ОСОБА_6 був куплений двохкубовий шприц в середині якого перебувала речовина коричневого кольору об'ємом 2 мл.
- протоколи від 30 січня 2018 року та 04 квітня 2018 року, що відповідно до статті 252 КПК України підтверджують фіксацію ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій, і при яких були застосовані засоби відеофіксації, результати якої були продемонстровані в судовому засіданні (т.1 а.п. 145-146, 147-148).
Зокрема, у ході негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_6 встановлено, що 30 січня 2018 року о 14:20 відбулась зустріч ОСОБА_8 та ОСОБА_6 .
Під час вказаної зустрічі ОСОБА_8 передала ОСОБА_6 грошові кошти, а ОСОБА_6 , в свою чергу, після отримання грошових коштів передав
ОСОБА_8 медичний шприц із вмістом речовини коричневого кольору.
30 січня 2018 року о 14:20 була проведена оперативна закупка у ОСОБА_6 за гроші у сумі 200 грн номіналом по 20 та 50 грн кожна, які були вручені
ОСОБА_8 заздалегідь.
У ході оперативної закупки у ОСОБА_6 був придбаний шприц із вмістом в ньому речовини коричневого кольору об'ємом 4 мл.
- протокол обшуку від 30 січня 2018 року з додатками до нього, в яких відображені результати обшуку проведеного відповідно до статей 234-236 КПК України, при якому були застосовані засоби відеофіксації, результати якої були продемонстровані в судовому засіданні (т.1, а.п.169-185).
Так, під час обшуку будинку та господарського приміщення на
АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено, крім іншого, грошові кошти, мобільний термінал LG; насіння, схоже на речовину маку; пристрій для куріння, подрібнену речовину в поліетиленовому пакеті, речовину зеленого кольору в газетному папері, речовину в папері рожевого кольору; шприц, речовину в полімерному пакеті червоного кольору; суху подрібнену речовину зеленого кольору; саморобний пластиковий предмет для куріння; поліетиленові пляшки з рідинами; каструлю з ложкою; ковшик, речовину темного кольору; пластикове відро з рослинами маку.
- висновок експерта № 090 (х) від 22 січня 2018 року, згідно з яким надана на експертизу рідина коричневого кольору у медичному шприці ємністю 2 мл, добровільно виданому ОСОБА_8 18 січня 2018 року, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований масою у перерахунку на суху речовину 0,107 г.
- висновок експерта № 114 (х) від 29 січня 2018 року, відповідно до якого надана на експертизу рідина коричневого кольору у медичному шприці ємністю 2 мл, добровільно виданому ОСОБА_8 25 січня 2018 року, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований масою у перерахунку на суху речовину 0,108 г.
- висновок експерта № 121 (х) від 31 січня 2018 року, згідно з яким надана на експертизу рідина коричневого кольору у медичному шприці ємністю 5 мл, добровільно виданому ОСОБА_8 30 січня 2018 року, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований масою у перерахунку на суху речовину 0,059 г.
Також суд першої інстанції врахував те, що в ході обшуку будинку та господарського приміщення за місцем проживання ОСОБА_6 було виявлено та вилучено речовини, які відповідно до висновків експертів проведених у даному кримінальному провадженні експертиз є особливо небезпечними наркотичними засобами - концентратом з макової соломи (опій екстракційний) і каннабісом.
Слід зазначити , що з матеріалів даного кримінального провадження вбачається те, що під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 було виявлено вказані вище наркотичні засоби, при цьому, останній зазначив, що купував сировину для виготовлення наркотичних речовин у магазині в
м. Конотопі Сумської області, який розташований неподалік залізничного вокзалу. При проведенні оперативно-розшукових заходів було встановлено, що вищевказаний магазин, розташований в переобладнаній житловій квартирі на АДРЕСА_3 . З метою відшукання наркотичних засобів чи психотропних речовин та речовини з якою вони виготовлялися, предметів-носіїв на яких можуть зберігатися сліди наркотичних засобів, а також іншого майна, що може бути використане для злочинної діяльності в рамках даного кримінального провадження працівниками поліції був проведений санкціонований обшуку приміщення магазину, що розташований у АДРЕСА_3 у результаті якого виявлено чотири мішки з насінням маку вагою 29, 90 кг, 17 кг, 11 70 кг, 30, 90 кг відповідно, що підтверджується протоколом обшуку від 06 лютого 2018 року
(т. 3, а. п. 91-93).
Таким чином, зазначене вище підтверджує факт придбання ОСОБА_6 зерен маку саме у вказаному магазині та спростовує його доводи касаційної скарги про протилежне.
Крім того, в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 було виявлено та вилучено грошові купюри на суму 200 гривень, які за своїм номіналом, серією та номером збігаються з грошовими купюрами, які були вручені ОСОБА_8 для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_6 .
Також під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 було виявлено та вилучено мобільний телефон марки LG IMEI НОМЕР_1 , в ході проведення комп'ютерно-технічної експертизи якого встановлено наявність у ньому сім-картки оператора мобільного зв'язку «Київстар» з номером НОМЕР_2 , що підтверджується висновком експерта з додатком № 13 від 27 лютого 2018 року
(т. 2, а. п. 182-187).
Колегія суддів акцентує увагу на тому, що стосовно саме цього телефонного номеру ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від
07 грудня 2017 року надано дозвіл на проведення негласних слідчих дій шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_6 та саме між користувачем цього номеру та ОСОБА_8 відбувались телефонні розмови з приводу придбання наркотичних засобів, зафіксовані на аудіозаписах негласних слідчих дій, які були досліджені в судовому засіданні судом першої інстанції.
Водночас судом першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, встановлено, що результати обшуку за місцем проживання
ОСОБА_6 та комп'ютерно-технічної експертизи мобільного телефону марки LG IMEI НОМЕР_1 , вилученого під час обшуку, доводять належність ОСОБА_6 телефонного номеру оператора мобільного зв'язку «Київстар» НОМЕР_2 , щодо якого здійснювались зазначені негласні слідчі дії, отже встановлена належність ОСОБА_6 мобільного телефону, який був об'єктом негласних слідчих дій у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, робить недоцільною ідентифікацію його голосу.
З таким висновком погоджується і колегія суддів.
Тому доводи касаційної скарги засудженого про те, що матеріали НСРД, зокрема аудіозаписи відповідних телефонних розмов не доводять факт здійснення таких розмов саме ним та належність йому відповідного телефонно пристрою, а відтак не підтверджують вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, спростовуються наведеним вище та матеріалами даного кримінального провадження.
Також судом першої інстанції в основу обвинувального вироку було покладено інші досліджені письмові докази, які у своїй сукупності доводять винуватість засудженого у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.
Таким чином, суд провів оцінку доказів згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення вироку.
Разом з цим, колегія суддів зазначає, що згідно зі ст. 26 КК України співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб'єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення.
При цьому проста форма співучасті (співвиконавство) передбачає, що декілька осіб, діючи спільно, є безпосередніми виконавцями кримінального правопорушення,суб'єктивна сторона якого охоплюється єдиним умислом. Їхні дії можуть мати різний характер та їхні ролі однакові - вони безпосередньо виконують дії, описані в диспозиції статті Особливої частини КК України як ознаки об'єктивної сторони конкретного складу кримінального правопорушення, у даному випадку - незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу за попередньою змовою групою осіб. При цьому злочинні наслідки настають у результаті саме сукупної діяльності співвиконавців і є спільними для них.
Отже, у такому випадку немає розподілу ролей на виконавців, організаторів, підбурювачів і пособників, а тому дії кожного зі співвиконавців кваліфікуються тільки за статтею Особливої частини КК України без посилання на ст. 27 КК України.
Повертаючись до матеріалів даного кримінального провадження, колегія суддів зазначає, що предметом перевірки суду першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом, була версія сторони захисту про відсутність доказів попередньої змови між ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, зокрема незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу за попередньою змовою групою осібта обґрунтовано визнана безпідставною, оскільки вона спростовується:
- показаннями свідка ОСОБА_8 в тій частині, що дії ОСОБА_6 і
ОСОБА_7 були узгоджені між собою - на першу оперативну закупку вони прийшли разом, а на другу прийшов лише ОСОБА_7 , не дивлячись на те, що про придбання наркотичного засобу в усіх випадках вона домовлялась з ОСОБА_6 ;
- результатами фіксації (протоколи, аудіо та відео записи) негласних слідчих дій - контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки, які повністю підтверджують показання свідка ОСОБА_8 щодо узгодженості дій
ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , спрямованих на збут їй на наркотичних засобів;
- результатами обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , в ході якого на кухні виявлено та вилучено каструлю для виварювання маку, поліетиленовий пакет з речовиною, схожою на мак, та пачку з під цигарок, в якій знаходився медичний шприц з речовиною коричневого кольору;
- висновком дактилоскопічної експертизи № 479 від 05 квітня 2018 року, відповідно до якого слід пальця руки, виявлений на поверхні вказаного вище медичного шприца, залишений пальцем правої руки ОСОБА_7 .
Таким чином, наведені докази у своїй сукупності доводять що дії ОСОБА_6 і
ОСОБА_7 мали узгоджений та заздалегідь спланований характер, були спрямовані на досягнення спільної злочинної мети - виготовлення з метою збуту і збуту наркотичного засобу ОСОБА_8 .
Показання засудженого у цій частині не відповідають дійсності та надані з метою підтримання версії сторони захисту про його непричетність
до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Отже, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість засудженого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Винуватість останнього доведена поза розумним сумнівом.
У свою чергу, колегія суддів не вбачає підстав для сумнівів у законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції, яким визнано винуватим та засуджено ОСОБА_6 , зокрема за ч. 2 ст. 307 КК України.
Крім того, суд першої інстанції, з яким обґрунтовано погодився апеляційний суд, критично відноситься до версії захисту про те, що з боку правоохоронних органів мала місце провокація зазначеного злочину, оскільки дії ОСОБА_8 не мали ознак тиску на ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , не підбурювали їх до вчинення злочину, а мали форму пропозиції щодо придбання у них наркотичного засобу.
З такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій погоджується і колегія суддів, при цьому, зазначає наступне.
У частині 1 статті 271 КПК України зазначено, що контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.
Однією з форм контролю за вчиненням злочину є оперативна закупка.
Колегія суддів звертає увагу на те, що межа між правомірними оперативно-розшуковими (негласними слідчими діями), спрямованими на розслідування злочину та діями, які є фактичною провокацією на вчинення злочину, є дуже тонкою і таку межу буває досить важко провести. Судовою практикою розроблено критерії, які допомагають позначити таку межу і відмежувати у кожному конкретному випадки епізоди, коли органи слідства просто спостерігають за вчиненням злочину від випадків, коли самі ж органи слідства запустили спусковий механізм такого злочину. Тобто випадки, коли злочин трапився би і без органів слідства від випадків, коли б злочин без органів слідства не трапився би.
Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.
За матеріалами кримінального провадження вказаних вище ознак, притаманних провокації злочину, у діях правоохоронних органів або ОСОБА_8 , яка діяла під контролем правоохоронного органу як особа, залучена з дотриманням встановленого порядку до проведення НСРД, судами не встановлено.
Колегія суддів вважає, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що всі докази, а саме показання свідків, матеріали негласних слідчих розшукових дій у своїй сукупності узгоджуються між собою та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за відсутності провокації злочину, є обґрунтованими і правильними.
Тому доводи касаційної скарги засудженого в цій частині не заслуговують на увагу та спростовуються зазначеним вище.
Щодо доводів касаційної скарги засудженого про те, що йому та його захиснику не були відкриті матеріали НСРД у порядку ст. 290 КПК України, що призвело до порушення права засудженого на захист, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.
У рішенні Великої Палати Верховного Суду, яке містить правові висновки щодо застосування норм права, передбачених статтею 290 КПК України (справа 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) акцентовано увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.
У разі якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Чернігівської області про дозвіл на проведення НСРД від 07 грудня 2017 року, 16 січня
2018 року було розсекречено 21 березня 2018 року, а відповідну ухвалу від
16 січня 2018 року було розсекречено 19 квітня 2018 року. Також постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17, 25, 30 січня 2018 року було розсекречено 02 лютого 2018 року.
У свою чергу, прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання.
Так, з матеріалів кримінального провадження слідує те, що згідно з протоколом про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування слідчий надав доступ засудженому ОСОБА_6 до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування кримінального провадження, у тому числі до зазначених матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД (т. 3 а. п. 176-177).
Під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження при їх відкритті та наданні доступу до них у порядку ст. 290 КПК України, засуджений ОСОБА_6 , зазначив, що ознайомлений та відмовився підписувати відповідний протокол, при цьому, будь-яких зауважень та клопотань не заявляв.
Разом з цим, захиснику засудженого ОСОБА_6 , у належний процесуальний спосіб, було повідомлено про завершення досудового розслідування та був наданий доступ і можливість у порядку ст. 290 КПК України ознайомитись з матеріалами досудового розслідування, проте захисник таким правом не скористався.
Таким чином, перевіривши матеріали даного кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що об'єктивних даних на підтвердження доводів касаційної скарги засудженого про те, що йому та його захиснику не були відкриті матеріали НСРД у порядку ст. 290 КПК України, що призвело до порушення права засудженого на захист, у матеріалах кримінального провадження не міститься. Тому доводи касаційної скарги в цій частині є безпідставними.
Стосовно тверджень засудженого про те, що таку слідчу дію як обшук будинку та господарського приміщення було проведено без його захисника, що призвело до порушення його права на захист.
Так, обшук - це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об'єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду за наявності ймовірних даних про те, що розшукуване приховане в певному місці чи в певної особи.
Дотримання стандартів справедливості провадження досягається через дотримання прав сторони захисту з урахуванням якості доказів сторони обвинувачення, включно з вирішенням питання про те, чи породжують сумнів щодо їх надійності або точності обставини, за яких їх було отримано, чи були використані у провадженні докази, отримані з порушенням прав на захист.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 236 КПК України слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов'язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.
Разом з цим, КПК України не містить положення про обов'язкову участь захисника під час проведення обшуку.
Що стосується матеріалів даного кримінального провадження, то обшук будинку та господарського приміщення був проведений у відповідності до норм чинного кримінального процесуального закону, а самі слідчі дії проведено у процесуальний спосіб, який відповідає вимогам КПК України з дотриманням відповідних процесуальних гарантій, із складанням відповідного протоколу з докладним викладенням умов і результатів слідчої дії.
При цьому жодних заяв та зауважень від засудженого ОСОБА_6 під час проведення обшуку не надходило, у тому числі і щодо обов'язкової участі його захисника у проведенні даної слідчої дії, що підтверджуються протоколом обшуку та відеозаписом цієї слідчої дії.
Водночас засуджений наголошує на тому, що проведення вказаної слідчої дії відбулося без його захисника, однак, він не зазначив, яким чином це позначилось на належності та допустимості як доказу відповідного протоколу, оскільки така процесуальна дія, як обшук будинку та господарського приміщення, пов'язана з необхідністю отримання доказів, які носять об'єктивний характер, тобто таких, що не залежать від волі особи, а тому вона не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання і не свідчити проти себе. Присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на змісті отриманих під час цієї дії результатів.
Разом з цим, як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, засуджений при проведенні вказаної слідчої дії, будь-яких заперечень чи зауважень, зокрема щодо участі захисника у цій процесуальній дії, не заявляв.
Таким чином, відсутність захисника під час проведення обшуку будинку та господарського приміщення не може вважатися порушенням права засудженого на захист.
Щодо твердження захисника про те, що апеляційний суд, порушуючи вимоги
ст. 404 КПК України, безпідставно не здійснив повторний допит свідків у даному кримінальному провадженні, то колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, сторона захисту звернулась з клопотанням, в якому просила відповідно до ст. 404 КПК України повторно дослідити всі докази.
З урахуванням того, що сторона захисту не наводила обґрунтувань, які б вказували, що докази були досліджені судом першої інстанції не повністю чи з порушеннями, а підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, для повторного їх дослідження апеляційним судом встановлено не було, тому за результатами розгляду клопотання було відмовлено в його задоволенні.
Колегія суддів звертає увагу на те, що відмова в задоволенні клопотань про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.
Обмежившись аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду. За результатами перегляду вироку, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.
З урахуванням зазначеного, під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції, апеляційним судом не було допущено порушень вимог ст. 404 КПК України, а тому доводи касаційної скарги засудженого в цій частині є безпідставними.
Положення пункту 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), які зобов'язують суд обґрунтовувати своє рішення, не можна тлумачити як такі, що вимагають детальної відповіді на кожен аргумент. Питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 цієї Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У цьому кримінальному провадженні такі стандарти дотримано.
Зважаючи на вимоги кримінального процесуального закону та позиції ЄСПЛ в аспекті оцінки аргументів учасників справи щодо мотивування судових рішень, суд апеляційної інстанції належним чином перевірив під час апеляційного перегляду доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6 , вмотивовано погодившись з рішенням місцевого суду.
Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на всі основні доводи, викладені в апеляційній скарзі засудженого, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.
Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування чи зміни судових рішень при перевірці даного кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.
Інші доводи, викладені в касаційній скарзі засудженого та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, касаційну скаргу засудженого має бути залишено без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 13 березня
2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 15 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3