Провадження № 11-кп/803/1192/22 Справа № 207/3256/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
04 серпня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Кам'янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 грудня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у кримінальному провадженні № 12019040160000822,
Встановила:
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років, з конфіскацією майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено без змін у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу його затримання - з 13.08.2019 року.
Зараховано у строк призначеного ОСОБА_7 покарання термін попереднього ув'язнення (перебування обвинуваченого під вартою з часу його затримання згідно протоколу затримання - з 19 години 30 хвилин 13 серпня 2019 року) по день набрання вироком законної сили.
На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України в порядку спеціальної конфіскації, конфіскувати у власність держави грошові кошти в сумі 10 грн. купюрою номіналом 10 грн. з серією та номером: ХГ 4659075, зберігаються в матеріалах кримінального провадження № 1201940160000822 від 16.04.2019р.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він з метою незаконного збагачення шляхом вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» на території м.Кам'янського, у невстановлені під час досудового розслідування дату і час, в невстановленому під час досудового розслідування місці, незаконно придбав у невстановленої слідством особи невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» з метою його подальшого збуту, який в подальшому почав незаконно зберігати при собі з метою збуту.
15.07.2019 року приблизно о 13 год. 15 хв. працівники поліції, відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_7 , пов'язаної з незаконним збутом наркотичних засобів, передали громадянину під вигаданими даними ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який здійснював оперативну закупку на підставі постанови прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури № 748т від 04.07.2019 року, грошові кошти на загальну суму 150 (сто п'ятдесят) гривень купюрами номіналом 50 гривень в кількості 2 шт., з серіями та номерами ТИ 1888559, ТВ 0948207, номіналом 20 гривень в кількості 2 шт. з серіями та номерами ТЛ 9374316, КС 7574478, номіналом 10 гривень в кількості 1 шт. з серіями та номерами ХГ 4659075.
15.07.2019 року приблизно о 13 год. 50 хв. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи біля будинку № 25 по вул. Матросова в м. Кам'янському, зустрівся з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з яким вони разом пішли по вулиці Матросова в м.Кам'янському. Дійшовши до буд. № 76 по вул. Матросова в м. Кам'янському, приблизно о 13 год. 50 хв., ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 150 (сто п'ятдесят) гривень купюрами номіналом 50 гривень в кількості 2 шт., з серіями та номерами ТИ 1888559, ТВ 0948207, номіналом 20 гривень в кількості 2 шт. з серіями та номерами ТЛ 9374316, КС 7574478, номіналом 10 гривень в кількості 1 шт. з серіями та номерами ХГ 4659075, які йому видали працівники поліції для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій ацетильований». Отримавши грошові кошти від ОСОБА_10 , ОСОБА_7 пішов за будинок АДРЕСА_3 . Приблизно о 13 год. 55 хв. 15.07.2019 року ОСОБА_7 повернувся до ОСОБА_10 , після чого вони разом пішли за будинок АДРЕСА_4 . 15.07.2019 року, приблизно о 13 год. 56 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля буд. № 84 по вул. Матросова в м. Кам'янському, із медичного шприца об'ємом 5 мл наповнив медичний шприц об'ємом 5 мл рідиною коричневого кольору масою 1,1757 г, що містила особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,0407 г та передав його ОСОБА_10 , тобто, ОСОБА_7 , здійснив незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований».
Цього ж дня, тобто 15.07.2019 року, приблизно о 13 год. 58 хв. ОСОБА_10 , повернувшись до автомобіля співробітників поліції, в присутності двох понятих, добровільно видав працівникам поліції медичний шприц об'ємом 5 мл із рідиною коричневого кольору масою 1,1757 г, що містила особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,0407 г, яку йому незаконно збув ОСОБА_7 .
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок змінити, перекваліфікувавши його дії зі ст. 307 КК України на ст. 309 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вживає наркотичні засоби понад 20 років.
15.07.2019 року малознайомий йому ОСОБА_11 ( ОСОБА_10 ), з яким вони декілька разів вживали наркотичні засоби, попрохав його піти і забрати шприц з опієм із пачки цигарок, яка лежала під столом біля магазину, неподалік будинку АДРЕСА_5 , за це він пообіцяв дати 0,5 мл опію. Також ОСОБА_11 надав йому грошові кошти, які він повинен був залишити в пачці з-під цигарок. Оскільки обвинуваченому було погано без дози, він погодився виконати прохання.
Після того, як він забрав шприц, поклавши на його місце гроші, повернувся до ОСОБА_12 , який чекав його біля будинку АДРЕСА_4 і надав йому пустий шприц. Переливши в пустий шприц 1 мл опію ацетильованого, він віддав його ОСОБА_12 . Взявши шприц, який він раніше забрав за пачки з-під цигарок, залишилось 0,5 мл опію, обвинувачений пішов додому.
Вказує, що в ході досудового розслідування та в судовому засіданні не було встановлено час, дату, місце та кількість начебто придбаного ним наркотику до 15.07.2019 року.
Вважає, що висновок органу до судового розслідування та суду про те, що він займається продажем наркотичних засобів, є необґрунтованим.
Відеозапису здійснення оперативної закупки матеріали провадження не містять.
Обшук його домоволодіння було здійснено 13.08.2019 року, а не 15.07.2019 року, як зазначено у вироку суду. Крім того, він бачив як працівники поліції під час проведення обшуку його домоволодіння, підкинули грошові кошти та пусті ємності, про що і заявляв в присутності понятих, яких не було допитано в суді. Крім того вказує, що експертиза на наявність відбитків пальців на речових доказах, проведена не була.
- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати та виправдати ОСОБА_7 за пред'явленим обвинуваченням через неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особу обвинуваченого.
Посилається на те, що докази, надані стороною обвинувачення є недопустимим, оскільки отримані з грубим порушенням вимог КПК України.
Вказує, що кримінальне провадження № 12019040160000822 від 16.04.2019 року відкрито без достатньої правової підстави, визначеної законом.
Згідно витягу з ЄРДР, в порушення вимог п.14 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016 року № 139, до Реєстру не було внесено відомості щодо дати, часу, місця, способу, знаряддя та інших особливостей кримінального правопорушення, розміру збитків, дані про потерпілого та осіб, які вчинили злочин.
Зазначає, що в досліджених епізодах проведених НСРД відсутній належний контроль за закупівельником з моменту видачі йому грошових коштів до моменту купівлі речовини, а також з моменту купівлі речовини до моменту передачі її правоохоронним органам в присутності понятих, що вбачається з Протоколу за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії, контроль за вчиненням злочину від 15 липня 2019 року, в якому не зафіксовано та до якого не надано електронного носія інформації, та Протоколу за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії, з аудіо,- відеоконтролем особи від 06 серпня 2019 року, до якого додані електронні носії інформації.
На його думку, протокол відеоконтролю від 15.07.2019 року не відповідає вимогам ст.252 КПК України, оскільки не містить відомостей про осіб залучених до його проведення, зокрема зі змісту протоколу не зрозуміло кому саме слідчий доручив проводити відеофіксацію. Жодного посилання на технічні засоби фіксації, що були використані та первинні носії інформації, протоколи не містять.
Крім того, на наданої для огляду суду відео погано видно особу, що здійснювала продаж, сам факт передачі, не зафіксовано закупівельника з моменту купівлі речовини до моменту передачі працівникам поліції.
В порушення вимог ч. 3 ст.252 КПК України, протоколи про проведення негласних слідчих дій з додатками, не були передані прокурору, не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених негласних слідчих, оскільки відеоконтроль за особою був проведений 15 липня 2019року, а протокол слідчим складено лише 06 серпня 2019 р.
Посилається на те, що обшук житла ОСОБА_7 , під час якого було знайдено та вилучено грошові кошти номіналом 10 та 20 гривень, проведено через 1,5 місяці після контрольної закупки наркотичного засобу. При цьому в клопотанні Заводському районному суду м. Дніпродзержинська про проведення обшуку слідчий чітко вказав, що буде шукати та вилучати вказані грошові кошти.
Отже, захисник вважає, що протокол огляду (помітки) грошей від 15.07.2019 року; протокол огляду покупця від 15.07.2019 року; протокол добровільно виданих предметів, шприца від 15.07.2019 року; протокол від 23.08.2019 року; протокол про результати проведення негласної слідчої дії від 15.07.2019 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії від 06.08.2019 року, аудіо,- відеоконтроль особи, яка мала місце 15.07.2019 року, слід визнати недопустимими доказами.
Крім того, на думку адвоката, дії ОСОБА_10 є провокативними по відношенню до ОСОБА_7 , оскільки матеріали провадження не містять доказів, що саме ОСОБА_7 пропонував ОСОБА_10 психотропні речовини.
- прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Посилається на те, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого,яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м'якості, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом недостатньо враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також високий ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, який пояснюється тим, що останнього засуджено за розповсюдження наркотичних засобів з метою одержання прибутку, тобто своїми діями ОСОБА_7 в корисливих цілях створював істотну загрозу здоров'ю населення, що негативно впливає на правопорядок в державі.
Також на думку прокурора, суд недостатньою мірою врахував той факт, що обвинувачений є особою наркозалежною, перебував на обліку у лікарів нарколога та психіатра, в тому числі через вживання наркотичних засобів, тобто він достовірно знав про те, яку шкоду спричинює розповсюдження наркотиків серед населення.
Крім того, ОСОБА_7 вину не визнавав, заперечував свою причетність до збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, і лише під час свого останнього слова зазначив, що частково визнає вину, проте не виражав щирого жалю з приводу вчиненого та осуду своєї поведінки. Жодних пом'якшуючих покарання обставин судом не встановлено.
Не дивлячись на це, суд призначив ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційних скарг сторони захисту, просили їх задовольнити, апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.
Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника - заперечувала.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Матеріалами справи встановлено, що судове слідство по ній проведено з дотриманням процесуальних норм, а висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Відповідно до ст. 84-86 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Допустимими визнається доказ, отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції захисту прав людини).
Чинне законодавство визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому, досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Наведені вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку були дотримані.
Доводи обвинуваченого та його захисника в апеляційних скаргах на необґрунтованість і незаконність оскаржуваного вироку та недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину з посиланням на не визначення підстави для початку досудового розслідування, недоліки під час проведення НСРД, є безпідставними та такими, що позбавлені правових та фактичних підстав.
Висновки у вироку щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні ним інкримінованих йому злочинів, прямо випливають з його аргументації, а також є чіткими, обґрунтованими з наведенням відповідних мотивів і не допускають неоднозначного трактування.
З дотриманням вимог ст. 23 КПК України, яка передбачає, що суд досліджує докази безпосередньо та показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, суд першої інстанції в якості доказів вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, привів покази допитаних в судовому засіданні суду першої інстанції свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , надавши їм відповідну та об'єктивну оцінку і з яких слідує, що саме ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_7 за 150 гривень наркотичний засіб - “опій ацетильований”.
Так, за показами свідка ОСОБА_10 , саме він 15 липня 2019 року, зателефонував ОСОБА_7 з метою придбання наркотичних засобів, той сказав підійти до будинку АДРЕСА_4 . Коли прийшов, вони разом з ОСОБА_7 трохи походили дворами, він залишився біля будинку АДРЕСА_6 , ОСОБА_7 повернувся через 10 хвилин і віддав наркотик “опій ацетильований” 1мл у шприці 5 мл, який перелив з одного шприця до іншого. Обидва шприця були ОСОБА_7 . Повернувшись до автомобіля, у присутності понятих, шприц з наркотиками, придбаченого у обвинуваченого, свідок віддав працівнику поліції.
Допитані у суді першої інстанції свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були понятим при проведенні вказаної вище закупівлі наркотичного засобу, підтвердили обставини події, висловленої в своїх показах свідком ОСОБА_10 .
Даних, які б свідчили про необ'єктивність, неправдивість показів вказаних свідків, апеляційним судом не виявлено.
Пояснення свідків у суді першої інстанції є логічними та послідовними, такими, що узгоджуються між собою та з фактичними даними, що були дослідженні судом першої інстанції, доказами в їх сукупності, і взаємозв'язку, які покладені в основу вироку, зокрема:
- протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 травня 2019 року, відповідно до якого, свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 , як особу, що займається незаконним розповсюдженням наркотичного засобу “опій” та у якого ОСОБА_10 неодноразово купував наркотичний засіб;
-протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.07.2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 вказав на обвинуваченого ОСОБА_7 , як на особу, яку бачив 15.07.2019 року приблизно о 13 год. 50 хв. під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу “опій”;
- протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.07.2019 року, згідно якого свідок ОСОБА_14 вказав на обвинуваченого ОСОБА_7 , як на особу, яку бачив 15.07.2019 року приблизно о 13 год. 50 хв. під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу “опій”;
- протоколами огляду речей і документів від 15.07.2019 року (грошових купюр, виданих свідкові ОСОБА_10 для оперативної закупки) з копіями грошових купюр та огляду покупця та вручення грошових коштів, добровільно виданих предметів;
- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, з відео-аудіозаписом на цифровому носії, який додано до протоколу та досліджено у суді, на якому відображено процес проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опій ацетильований свідком ОСОБА_10 у ОСОБА_7 (арк.с. 82-82 т.1), під час якого видно, як обвинувачений передає свідкові медичний шприц з рідиною коричневого кольору, який потім був виданий свідком та долучений як речовий доказ до провадження;
- протоколом обшуку від 13.08.2019 року, проведеного за адресою: АДРЕСА_7 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , в ході якого були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 30 грн. купюрами номіналом 20 грн. ЮВ 9616507, номіналом 10 грн. - ХГ 4659075, грошові кошти поміщено до полімерного пакету та опечатано біркою; обшук проведено згідно ухвали судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська ОСОБА_15 від 12.08.2019 року, в період часу з 11 год. 55 хв. до 12 год. 35 хв., працівниками поліції СВ ВП Кам'янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
- та іншими доказами і їх сукупності.
Наведеними у вироку даними спростовані твердження сторони захисту про відсутність в справі доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
З вироку видно, що судом дана оцінка і перевірена версія обвинуваченого про те, що він не здійснював збут наркотичного засобу свідкові ОСОБА_10 , а грошові кошти, які були знайдені під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого, підкинули йому працівники поліції. Дана версія не знайшла свого підтвердження ні в ході судового розгляду у суді першої інстанції, і під час апеляційного перегляду справи.
Таким чином, давши аналіз зібраним у справі доказам у їх сукупності та належним чином їх оцінивши, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні ним зазначеного у вироку злочину, за який його засуджено, а дії вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України.
Посилання захисника про те, що судом не було встановлено підставу для початку досудового розслідування, не заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Так, відповідно до п.п. 2 п. 1 глави 1 розділу ІІ Порядку формування та ведення Реєстру Генеральної прокуратури України № 139 від 06 квітня 2019 року “Про затвердження Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань”, відомості про кримінальне правопорушення, викладені в заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України.
Згідно вимог п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником, чи виявлених з іншого джерела.
Як слідує з дослідженого судом першої інстанції витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №12019040160000822 від 16.04.2019 року, в графі “заявник або потерпілий” вказано: матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки кримінальних правопорушень.
За рапортом оперуповноваженого ОСОБА_16 від 16.04.2019 року слідує, що в рамках проведення оперативно-розшукових заходів в рамках оперативно-розшукової справи була отримана інформація про те, що громадянин ОСОБА_17 причетний до незаконного збуту наркотичного засобу “опій”.
Дорученням начальника СВ Кам'янського ПВ, групі слідчих було доручено провести досудове розслідування у кримінальному провадженні №12019040160000822, в ході виконання якого встановлено ОСОБА_7 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_8 , який причетний до незаконного збуту наркотичного засобу “опій”.
Таким чином, оперативна інформація, наявна в матеріалах правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки кримінальних правопорушень, в даному випадку, була підставою для внесення відомостей до ЄРДР.
Окрім цього, посилання захисника на те, що до ЄРДР не було внесено відомості щодо дати, час, місця, способу, знаряддя та інших особливостей кримінального правопорушення, розміру збитків, дані про потеплілого та осіб, які його вчинили, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.
Відповідно до п.п.14,15 розділу 2 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016 року № 139, при внесенні до Реєстру відомостей про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення (фабули), в обов'язковому порядку відображаються дата, час, адреса, місце, спосіб, знаряддя, засоби та інші особливості вчинення кримінального правопорушення, розмір збитків, прізвище фізичної особи (осіб) або дані про юридичну особу (осіб), яка (які) є потерпілими, дані про осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, інші необхідні відомості.
У разі якщо невідомі дата та час учинення кримінального правопорушення, зазначається дата реєстрації заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення.
Як вбачається з витягу, до ЄРДР було внесено відомості про дату надходження відомостей, що можуть свідчити про кримінальне правопорушення, правова кваліфікація кримінального правопорушення, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про кримінальне правопорушення, зокрема зазначено: “до ЧЧ Кам'янського ВП надійшов рапорт оперуповноваженого про те, що в ході проведення оперативно-розшукових заходів встановлено гр. ОСОБА_17 (анкетні дані не розголошуються), який на території обслуговування Кам'янського ВП займається незаконним збутом особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований”. Тобто, реєстратором до ЄРДР було внесено відомості, відомі на той час та короткий виклад обставин, що можуть свідчити про кримінальне правопорушення. Реєстратор, який вносив відомості до ЄРДР згідно рапорту, не мав повноважень змінювати фабулу.
Отже, порушення норм чинного законодавства при внесенні відомостей до ЄРДР реєстратором допущено не було.
Доводи сторони захисту про те, що при проведенні контрольної закупки, був відсутній контроль за закупівельником з моменту видачі йому грошових коштів до моменту купівлі речовини, та з моменту купівлі речовини до моменту передачі її правоохоронним органам, є непереконливими для визнання цієї слідчої дії недопустимою, оскільки, враховуючи наведені вище дослідженні судом першої інстанції докази свідчать про те, що сама слідча дія оперативної закупки зафіксована з самого початку, починаючи з огляду речей та документів та закінчуючи протоколом добровільно виданих предметів. До того ж, в усіх цих слідчих діях приймали участь двоє понятих, які були безпосередньо допитані судом першої інстанції, та які в повному обсязі підтвердили обставини, викладені у протоколах перелічених слідчих дій.
Колегія суддів також зважає на те, що поняті були постійно присутні під час оперативної закупки, а свідок ОСОБА_10 увесь час перебував в полі зору останніх.
Послідовність слідчих дій і їх відображення підтверджується дослідженими у суді першої інстанції відповідними протоколами, де зокрема зафіксований контакт свідка ОСОБА_10 з ОСОБА_7 при продажу останнім наркотичної речовини.
Аналізуючи доводи адвоката про порушення органом досудового розслідування вимог ст. 252 КПК України, а саме: не зазначення у протоколі відеоконтролю особи, що здійснювала відеофіксацію слідчої дії, назву технічних засобів фіксації, первинних носіїв інформації, а також про складання слідчим протоколу 06.08.2019 року, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством.
Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.
Протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.
Прокурор вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій речей і документів, які планує використовувати у кримінальному провадженні.
Вказаною нормою закону не передбачено обов'язкового зазначення у протоколі відеоконтролю осіб, залучених до його проведення, зокрема - зазначення спеціаліста, якому слідчий доручив проводити відеофіксацію, а також назви технічних засобів фіксації, первинних носіїв інформації. Отже апеляційні доводи захисника в цій частині, є неспроможними.
До такого ж висновку приходить колегія суддів і щодо твердження адвоката про порушення слідчим вимог ч.3 ст. 252 КПК України. Згідно наданих матеріалів, негласна слідча (розшукова) дія - контроль за вчиненням злочину, була проведена 15.07.2019 року з 16.60 годин до 17.00 годин.
В цей же день, слідчим було складено протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, зареєстровано у Кам'янському ВП ГУНП у Дніпропетровській області за обліковими аркушами № 3150/1, № 3150/2, та на наступний день, тобто 16.07.2019 року за вихідним № 46/1937т, скеровано прокурору.
Отже, порушень вимог ч.3 ст. 252 КПК України, слідчим допущено не було.
Таким чином, за наведеного,підстави для визнання недопустимими доказами результатів негласної слідчої дії, зокрема: протоколу огляду (помітки) грошей від 15.07.2019 року, протоколу огляду покупця від 15.07.2019 року; протоколу добровільно виданих предметів, шприця від 15.07.2019 року; протоколу обшуку від 23.08.2019 року; протокол про результати проведення негласної слідчої дії від 15.07.2019 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії від 06.08.2019 року, аудіо,- відеоконтроль особи, яка мала місце 15.07.2019 року, як похідних від доказів, отриманих не у встановленому законом порядку, з мотивів наведених в апеляції захисника - відсутні.
Що стосується доводів обвинуваченого та його захисника про те, що щодо ОСОБА_7 була провокація у вчинені злочину з боку працівників правоохоронних органів, то дослідивши наявні в матеріалах провадження докази на предмет їх повноти, достовірності та відповідності інкримінованим подіям, апеляційний суд приходить до висновку, що дії правоохоронних органів під час підготовки та проведені заходів з контролю за вчиненням злочину не суперечили вимогам ст. 271 КПК України.
Так, для визначення наявності провокації злочину слід встановити, зокрема: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.
Згідно ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на його вчинення з метою подальшого викриття, тобто допомагати особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв.
Виходячи з наведених правових орієнтирів, не є провокацією пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами, вчинити злочин, на яку винний погоджується. Адже за відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення, сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було б вчинено.
Крім цього, при юридичній оцінці поведінки учасників оперативних закупівель слід брати до уваги, що будь-яка домовленість щодо протиправних дій має обопільний характер, а з урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами та реалізаторами наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, малоймовірними є односторонні ініціативні дії реалізатора щодо збуту наркотиків.
Між тим у даній справі даних про неодноразове та наполегливе схиляння обвинуваченого ОСОБА_7 до продажу психотропних речовин з досліджених судом доказів не було встановлено.
Крім того, при обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , проведеного 13.08.2019 року, було знайдено грошову купюру номіналом 10 грн, серія та номер якої співпадають з купюрою, виданою свідку ОСОБА_10 для здійснення оперативної закупівлі.
Вказана слідча дія проведена в присутності двох понятих та була зафіксована за допомогою технічного запису. Будь-яких зауважень чи клопотань ні понятими, ні обвинуваченим заявлено не було.
Крім того, під час обшуку було виявлено та вилучено три ємності з рідиною.
Згідно висновку експертизи № 1/8.6/3226 від 09.09.2019 року, 1) в складі нашарувань речовини коричневого кольору, які є на поверхні наданого на експертизу 23.08.2019 року закритого кришкою з полімерного матеріалу флакону з безбарвного полімерного матеріалу, вилученого 13.08.2019 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_7 , міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено. В складі нашарувань речовини на поверхнях наданих на експертизу 23.08.2019 року закритого кришкою з полімерного матеріалу флакону з полімерного матеріалу темно-коричневого кольору та закритого кришкою з полімерного матеріалу флакону з безбарвного полімерного матеріалу, та залишків прозорої безбарвної рідини у наданому на експертизу 23.08.2019 року закритому ін'єкційою голкою в захисному ковпачку медичному шприці номінальним об'ємом 3,0 мл., вилучених 13.08.2019 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_7 , наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів не виявлено. 2) в складі нашарувань речовини коричневого кольору, які є на поверхні закритого кришкою з полімерного матеріалу флакону з безбарвного полімерного матеріалу, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0036 г.
Доводи обвинуваченого про те, що він бачив, як працівники поліції під час проведення обшуку підкинули грошові кошти та пусті ємності, не ґрунтуються на жодних доказах, та є такими, що спрямовані на ухилення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.
Не заслуговують на увагу і твердження обвинуваченого про те, що не було проведено експертизи на наявність відбитків пальців на речових доказах. Як вбачається з матеріалів провадження, стороною захисту таке клопотання заявлено не було.
Таким чином, судом першої інстанції в повній мірі об'єктивно встановлені характер та послідовність дій ОСОБА_7 , пов'язаних з незаконним придбанням та зберіганням з метою збуту, а також незаконним збутом особливо небезпечного наркотичного засобу, що передбачено ст. 307 КК України.
Даних і обставин, які б давали підстави вважати, що у даному випадку мали місце провокація чи фальсифікація доказів, колегією суддів при перегляді вироку не встановлено і не виявлено.
Посилання обвинуваченого та його захисника про те, що обшук за місцем проживання обвинуваченого проведено через місяць після проведення оперативної закупки, не спростовують доказів, отриманих під час проведення вказаної слідчої дії.
Твердження про те, що в судовому засіданні не було встановлено час, дату, місце та кількість придбаного ОСОБА_7 наркотичного засобу до 15.07.2019 року, на думку колегії суддів, також не є слушними, оскільки вказаний факт жодним чином не спростовую доказів вини останнього в інкримінованому йому правопорушенні.
Таким чином, при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції були встановлені та досліджені всі обставини, з'ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, висновки суду про винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, у вироку належним чином мотивовані, ґрунтуються на сукупності зібраних та всебічно оцінених доказах, а тому колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника щодо невинуватості обвинуваченого є безпідставними та необґрунтованими. Рішення місцевим судом прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України.
Таким чином, доводи сторони захисту щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням норм процесуального закону, під час апеляційного розгляду провадження свого підтвердження не знайшли, вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, підстави для його скасування відсутні, тому апеляційні скарг захисника та обвинуваченого не підлягають задоволенню.
Аналізуючи доводи прокурора про необґрунтованість призначення обвинуваченому занадто м'якої міри покарання, та доводи обвинуваченого про суворість покарання, колегія суддів зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Із роз'яснень, які містяться в п. 3 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов'язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).
Вказані вимоги Закону судом першої інстанції було дотримано в повному обсязі.
Приймаючи рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на тяжкість вчиненого злочину, який відносяться до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який перебував на обліку у лікаря-психіатра з 1986 року з діагнозом “легка розумова відсталість”, в 2006 році був знятий з обліку по виїзду з міста як засуджений, в подальшому за медичною допомогою до лікаря-психіатра не звертався, з 1997 року перебуває на обліку у нарколога з діагнозом "психічні та поведінкові розлади в результаті вживання опіатів", згідно побутової характеристики скарг від мешканців будинку на ОСОБА_7 не надходило.
Обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого - судом не встановлено.
Тому, враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_7 , слід призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією майна, оскільки саме такий вид та розмір покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі “Скополла проти Італії” від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Доводи, на якій посилається прокурор в апеляційній скарзі були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 виду та міри покарання.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого, його захисника та прокурора не вбачає.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Кам'янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4