Справа № 640/26370/19 Суддя (судді) першої інстанції: Добрянська Я.І.
29 серпня 2022 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Судді-доповідача: Кузьмишиної О.М.,
суддів: Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпромпостач» до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕкоТехноІнвест», про визнання протиправним та скасування рішення
Товариство з обмеженою відповідальністю «Газпромпостач» (далі - позивач, ТОВ «Газпромпостач») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати протиправним та скасувати: рішення №18133-р/пк-пз від 06.12.2019 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в частині зобов'язання Замовника скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції позивача до аукціону за процедурою закупівлі за оголошенням UA-2019-09-26-01760-b; рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції позивача і недопущення його до аукціону за процедурою закупівлі за оголошенням UA-2019-09-26-01760-b.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2021 року позов задоволено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, Антимонопольний комітет України подав апеляційну скаргу до Шостого апеляційного адміністративного суду, зазначає, що визнаючи протиправним та скасовуючи рішення Колегії, суд першої інстанції зробив висновок про відповідність тендерній пропозиції ТОВ «Газпромпостач» умовам тендерної документації та відсутність підстав для її відхилення, проте такі висновки, на думку апелянта, свідчать про неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, не відповідають дійсним обставинам справи та положенням статей 1,16,18,22,25,28,30 Закону України «Про публічні закупівлі».
Зокрема, апелянт стверджує, що у складі Пропозиції ТОВ «Газпромпостач» відсутня форма «Тендерна пропозиція» згідно з додатком 1 Документації, у зв'язку з чим рішення Замовника щодо допущення до аукціону підлягало скасуванню.
Ухвалами колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 червня 2022 року відкрито провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України, призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕкоТехноІнвест».
Від позивача та третьої особи відзиву та письмових пояснень, інших заяв, клопотань до суду апеляційної інстанції не надходило.
Відповідно до частин першої, третьої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.
Відповідно до статті 4 Закону Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Зокрема, згідно з частиною третьою статті 7 цього Закону Антимонопольний комітет України, здійснює контроль у сфері державних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Частиною третьою статті 8 цього ж Закону визначено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет», якщо інше не встановлено цим Законом.
За змістом частини третьої статті 8 Закону України «Про державні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних із участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Статтею 18 цього ж Закону передбачено, що орган оскарження приймає протягом 15 робочих днів з дня отримання скарги обґрунтоване рішення, в якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково; у разі коли скаргу не задоволено, - підстави та обґрунтування прийняття такого рішення; у разі коли скаргу задоволено повністю або частково, - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Отже, постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарг має прийняти обґрунтоване законне рішення, яке має містити висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі, висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково, підстави та обґрунтування прийняття такого рішення.
Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльності замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема, Закону України «Про публічні закупівлі».
Як вбачається з матеріалів справи, 26.09.2019 Івано-Франківська квартирно-експлуатаційна частина району опублікувала оголошення (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-09-26-001760-b) щодо проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою. Предмет закупівлі - ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо CPV: 09120000-6. Очікувана вартість предмета закупівлі - 23 560 000,00 UAH.
До кінцевого строку подання тендерних пропозицій 28.10.2019 свої Пропозиції для участі у Процедурі закупівлі подали наступні учасники: ТОВ «Юг-газ», ТОВ «Газпромпостач», ТОВ «Благогаз Збут», ТОВ «Івано-Франківськ Збут», ТОВ «ЕкоТехноІнвест», ТОВ «Укр Газ Ресурс».
Згідно з інформацією оприлюдненою на веб-порталі Уповноваженого органу, протокол розгляду Пропозицій оприлюднено 12.11.2019.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Пропозиції всіх учасників допущені до аукціону.
ТОВ «ЕкоТехноІнвест», вважаючи рішення Замовника про допущення до аукціону тендерних пропозицій, в тому числі, позивача протиправним, 17.11.2019 звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі.
У скарзі ТОВ «ЕкоТехноІнвест» зазначало, що у складі Пропозиції ТОВ «Газпромпостач» відсутня форма «Тендерна пропозиція» згідно з додатком 1 Документації.
Замовник щодо вказаного питання пояснень не надав.
Переглядаючи рішення суду першої інстанції від 30 листопада 2021 року, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з того, що відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Згідно із частиною першою статті 25 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Відтак, Законом визначено, що тендерна документація має містити не лише перелік вимог, а й перелік документів на підтвердження відповідності учасника зазначеним вимогам, які мають бути надані учасниками торгів у складі тендерних пропозицій.
Відповідно до статті 27 Закону розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі (стаття 28).
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Відповідно до статті 30 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
1) учасник:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Таким чином, у разі здійснення закупівлі, очікувана вартість якої перевищує 133 тисячі євро для товарів і послуг та 5 5150 тисяч євро для робіт, допускаються лише тендерні пропозиції учасників, які не було відхилено згідно з Законом, здійснення розгляду тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації передує проведенню електронного аукціону.
Закон передбачає можливість допущення до аукціону або відхилення всієї тендерної пропозиції учасника, а не якоїсь її частини окремо.
Також Закон не передбачає можливості повторного розгляду тендерних пропозицій замовником.
Отже, до проведення електронного аукціону замовник має розглянути тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі на відповідність усім вимогам тендерної документації.
Як вбачається з матеріалів цієї справи, відповідно до підпункту 3.1.1 пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження файлів, зокрема з реєстром наданих документів, які подаються учасником у складі Пропозиції за формою «тендерна пропозиція» відповідно до додатку 1 Документації).
Додаток 1 Документації містить, зокрема, форму «Тендерна пропозиція».
Постійно діючою колегією було встановлено, що у складі Пропозиції ТОВ «Газпромпостач» відсутній документ «тендерна пропозиція» відповідно до додатку 1 Документації, що не відповідає умовам Документації в цій частині.
Колегією суддів встановлено також, що на веб-порталі Уповноваженого органу розміщувався лист від 05.12.2019 №20-29/02-11108-пз, згідно з яким Замовнику запропоновано надати інформацію щодо наявності у складі Пропозицій ТОВ «Благогаз Збут», ТОВ «Івано-Франківськгаз Збут» та ТОВ «Газпромпостач» документа Тендерна пропозиція (цінова) та інформацію щодо хеш-суми файлу з документами «Тендерна пропозиція (цінова), розміщеними у складі Пропозицій ТОВ «Благогаз Збут», ТОВ «Івано-Франківськгаз Збут» та ТОВ «Газпромпостач» до кінцевого строку подання тендерних пропозицій з відповідними підтверджуючими документами, щодо розміщення наведених вище файлів з відповідними хеш-сумами саме у складі тендерних пропозицій наведених учасників до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Замовником жодних пояснень щодо викладених у листі питань не надавалося, на засіданні Колегії представник Замовника присутнім не був.
Надалі 06.12.2019. Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №18133-р/пк-пз, згідно з яким, за результатами розгляду скарги ТОВ «ЕкоТехноІнвест» від 17.11.2019 № UA-2019-09-26-001760-b.b3, колегія дійшла висновку про те, що пропозиція, в тому числі, позивача не відповідала умовам Документації та мала бути відхилена Замовником на підставі вимог, наведених у статті 30 Закону.
На думку відповідача, не відхиливши Пропозиції ТОВ "Благогаз Збут", ТОВ "Івано-Франківськ Газ Збут" та ТОВ "Газпромпостач», Замовник порушив зазначені вимоги, з огляду що, колегія постановила зобов'язати Івано-Франківську квартирно-експлуатаційну частину району скасувати рішення про допущення тендерних пропозицій ТОВ «Благогаз Збут», ТОВ «Івано-Франківськгаз Збут» та ТОВ «Газпромпостач» до аукціону за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-09-26-001760-b.
На підставі вказаного рішення, Замовником прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача і недопущення його до аукціону за процедурою закупівлі за оголошенням UA-2019-09-26-01760-b.
Разом з тим, колегія суддів зауважує, що у рішенні від 30 листопада 2021 року суд першої інстанції послався на лист ТОВ «Смарттендер» від 16.12.2019 (а.с.57), з якого вбачається, що 28.10.2019 ТОВ «Газпромпостач» подало тендерну пропозицію до закупівлі UA-2019-09-26-001760-b, у складі якої завантажено файл: Тендерна пропозиція.pdf з типом документа «Цінова пропозиція». Зазначено також, що при вказанні типу файлів «Цінова пропозиція», розкриття таких файлів відбувається після аукціону, згідно вимог ч.1 ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі».
Та обставина, що зазначений лист датований пізніше (16.12.2019) ніж оскаржуване рішення (06.12.2019), на що посилається апелянт в апеляційній скарзі, не спростовує факту подання ТОВ «Газпромпостач» тендерної пропозиції до закупівлі UA-2019-09-26-001760-b, у складі якої завантажено файл: Тендерна пропозиція.pdf з типом документа «Цінова пропозиція».
Відтак, доводи, на які посилається апелянт в апеляційній скарзі під час розгляду апеляційної скарги не підтвердилися, належних та достатніх доказів наведеним аргументам Антимонопольний комітет України суду не надав.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, у зв'язку з чим підстав для зміни або скасування судового рішення від 30 листопада 2021 року колегія суддів не вбачає.
Відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, апеляційна скарга Антимонопольного комітету України підлягає залишенню без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2021 року - без змін.
Судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування рішення суду, а тому, відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати перерозподілу не підлягають.
Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів
Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2021 року у справі №640/26370/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та подальшому оскарженню не підлягає.
Суддя - доповідач О.М. Кузьмишина
Судді Л.О. Костюк
О.Є. Пилипенко