ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
11 липня 2022 року м. Київ № 640/39174/21
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Бояринцевої М.А. при секретарі судового засідання Корніюк А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за позовом
ОСОБА_1
доОфісу Генерального прокурора
про про поновлення на роботі
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Офісу Генерального прокурора та просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України №1 від 08.11.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;
- визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора від 15.12.2021 №1695ц;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях або рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 20.12.2021;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.
Мотивуючи позовні вимоги позивач стверджує про безпідставність та необґрунтованість спірних рішень, адже Кадровою комісією Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України фактично не досліджувалось питання щодо доброчесності прокурора, а відповідне рішення прийнято на підставі обставин, за якими прокурора було звільнено у 2019 році та щодо яких суд по справі №640/25187/19 вже надав оцінку щодо їх безпідставності.
ОСОБА_1 вказує, що всі обставини, які визначені Кадровою комісією Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України у рішенні №1 від 08.11.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», не мають під собою підтвердження будь-якими належними чи допустимими доказами, а більшість із них є преюдиційними на користь позивача, адже останні спростовані рішенням в адміністративній справі №640/25187/19.
Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, де останній наполягає на правомірності прийнятих рішень та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.
Досліджуючи матеріали справи судом встановлено, що ОСОБА_1 з січня 2017 року працював в органах прокуратури України.
Наказом Генерального прокурора України від 18.11.2019 №1587ц позивача призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.
25.09.2019 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, згідно з пунктами 6, 7, 9, 10, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» якого передбачено наступне.
З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, в тому числі, 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію.
Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №211).
Пунктом 10 Порядку №221 передбачено, що Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).
Додатком №2 до Порядку №221 затверджено Форму заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію для прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів).
11.10.2019 позивачем подано відповідну заяву на ім'я Генерального прокурора.
Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом Генерального прокурора від 12.11.2019 №276 створено Четверту кадрову комісію та затверджено її склад.
ОСОБА_1 успішно пройдено два перші етапи атестації.
03.12.2019 позивач приймав участь у третьому етапі атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Згідно з протоколом засідання Четвертої кадрової комісії від 03.12.2019 була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами голосування "за" - 0, проти - 6; вирішили - ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , відповідно до пункту 16 розділу IV Порядку №211 (п. 6.7 порядку денного).
19.12.2019 Кадровою комісією №4 прийнято рішення №5 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким визнано позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Згідно зі змістом вказаного рішення зазначено про те, що Комісія з'ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 , вимогам доброчесності, зокрема:
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині періоду користування транспортним засобом (автомобілем), а також щодо джерел походження коштів для придбання об'єкта нерухомості (квартири), що знаходиться у користуванні прокурора;
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики у зв'язку з повідомленням у ЗМІ про дії, спрямовані на уникнення адміністративної відповідальності у 2015 році.
06.12.2019 позивач звернувся до Голови Четвертої кадрової комісії з заявою щодо перегляду прийнятого рішення про неуспішне проходження атестації.
Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 №2046ц на підставі статті 9, частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24.12.2019 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Не погоджуючись із вказаним наказом позивач звернувся до суду.
Рішенням Окружного адміністративного суду місті Києва від 02.11.2020 у справі №640/25187/19, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.02.2021 позовні вимоги задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії №4 від 19.12.2019 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 21.12.2019 року №2110ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24.12.2019 року.
Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24.12.2019 року.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.12.2019 до дати фактичного поновлення на роботі.
Постановою Верховного Суду від 02.12.2021 у справі №640/25187/19 касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року у справі №640/25 187/19 скасовано в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Прийнято у частині позовних вимог про поновлення на посаді нову постанову.
Поновлено ОСОБА_1 з 26 грудня 2019 року на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.
Адміністративну справу №640/25187/19 в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу направлено на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року у справі №640/25187/19 залишено без змін.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.12.2021 адміністративну справу №640/25187/21 прийнято до провадження суддею Гарником К.Ю. та призначено підготовче засідання.
У той же час, наказом Офісу Генерального прокурора №1296ц від 06.09.2021 позивача поновлено на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях.
У відповідності до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:
1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;
2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;
3) звільнені з органів прокуратури у зв'язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;
4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.
У зв'язку із наявністю рішення в адміністративній справі №640/25187/19, та з урахуванням положень пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ позивачу відновлено право на проходження етапу атестації, на якому було прийнято незаконне рішення про звільнення, а саме проведення співбесіди.
За результатами проходження співбесіди Кадровою комісією Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України прийнято рішення №1 від 08.11.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», у відповідності до якого Кадрова комісія дійшла до висновку, що позивач неуспішно пройшов атестацію (далі - оскаржуване та/або спірне рішення №1).
Зі змісту спірного рішення №1 слідує, що останнє прийнято у зв'язку із тим, що Кадровою комісією з'ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.
В подальшому, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» Офісом Генерального прокурора видано наказ від 15.12.2021 №1695ц, яким наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 17.12.2021 (далі - оскаржуване та/або спірне рішення №2, наказ).
Досліджуючи матеріали справи суд вказує, що предметом її розгляду є як наказ Офісу Генерального прокурора від 15.12.2021 №1695ц, так і рішення Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України прийнято рішення №1 від 08.11.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яке в свою чергу і стало підставою для прийняття спірного наказу.
У відповідності до положень частин 3-4 статті 48 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.
Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. У разі відмови у задоволенні позову до такого відповідача понесені позивачем витрати відносяться на рахунок держави.
Згідно із частиною 6 статті 48 КАС України після заміни сторони, залучення другого відповідача розгляд адміністративної справи починається спочатку.
Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
У постанові Верховного Суду від 02.12.2021 у справі №640/25187/19 Верховний Суд вказав, що кадрова комісія є уповноваженим суб'єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб'єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.
Зважаючи на вищевикладене суд вважає наявними підстави для залучення до участі у справі в якості співвідповідача Кадрову комісію Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України.
Також досліджуючи матеріали справи судом встановлено, що останні не містять в собі довідки про заробітну плату ОСОБА_1 за два останні місяці (повні) перед звільненням.
Суд вказує, що за змістом частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.
Відповідно до положень частин 1, 2 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно положень статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
У відповідності до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно із частиною 4 статті 77 КАС України докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.
Положеннями частини 3 статті 80 КАС України про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу.
Беручи до уваги наведене у свій сукупності суд вважає за необхідне витребувати від Офісу Генерального прокурора довідку про заробітну плату ОСОБА_1 за два останні місяці (повні) перед звільненням, із зазначенням розрахунку середньоденного (годинного) заробітку, з урахуванням положень пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України.
Керуючись статтями 2, 48, 77, 80, 241, 248, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
1. Залучити до участі в адміністративній справі №640/39174/21 співвідповідача Кадрову комісію Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (01011, м. Київ, вул. Різницька, б. 13/15).
2. Зобов'язати позивача надіслати на адресу Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (01011, м. Київ, вул. Різницька, б. 13/15) копію позовної заяви з доданими до неї матеріалами, докази чого надати суду протягом двох календарних днів з дня направлення позовної заяви.
3. Зобов'язати Кадрову комісію Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України подати до суду відзив відповідно до статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України протягом 15 календарних днів з дня отримання даної ухвали суду.
Попередити співвідповідача, що копія відзиву та доданих до нього документів повинна бути надіслана іншим учасникам справи одночасно з надісланням (наданням) відзиву до суду.
Роз'яснити співвідповідачу, що у разі ненадання відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.
4. У разі подання до суду відзиву на позов, запропонувати позивачу надати відповідь на відзив у десятиденний строк з моменту отримання відзиву відповідно до статті 163 Кодексу адміністративного судочинства України.
Копію відповіді на відзив надіслати співвідповідачу, докази чого надати суду.
5. У разі подання до суду відповіді на відзив, запропонувати співвідповідачу надати до суду заперечення проти відповіді на відзив протягом 10 днів з дня отримання відповіді на відзив.
Повідомити, що при поданні до суду заяв по суті справи, інших заяв, клопотань, заперечень необхідно надати докази їх надіслання іншим учасникам справи.
Повідомити, що відповідно до частини дев'ятої статті 79 Кодексу адміністративного судочинства України копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.
6. Витребувати від Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, б. 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) довідку про заробітну плату ОСОБА_1 за два останні місяці (повні) перед звільненням, із зазначенням розрахунку середньоденного (годинного) заробітку, з урахуванням положень пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України.
7. Витребувані документи надати суду у строк до 20.08.2022 року.
Ухвала, відповідно до змісту частини 2 статті 256 та пункту 5 частини 1 статті 294 КАС України, набирає законної сили з моменту її підписання.
Суддя М.А. Бояринцева
Повний текст ухвали складений та підписаний 11.07.2022 року