25 серпня 2022 рокуЛьвівСправа № 380/7739/20 пров. № А/857/8845/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючий-суддя Довга О.І.,
суддя Глушко І.В.,
суддя Запотічний І.І.
секретар судового засідання Дутка І.Р.
за участю:
позивача - ОСОБА_1
представника позивача - Миколайчук О.І.
представника відповідача - Слиш Г.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2022 року (головуючий суддя Грень Н.М., м.Львів, проголошено 14:53:58) у справі № 380/7739/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
22.09.2020 року позивач звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури, у якому просив: визнати протиправними та скасувати Рішення Другої кадрової комісії №333 «Про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» від 09 квітня 2020 року та Наказ Прокурора Львівської області №1402к «Про звільнення ОСОБА_1 » від 14 серпня 2020 року; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань Прокуратури Львівської області (аналогічній посаді Державної організації «Львівська обласна прокуратура») та органах прокуратури; стягнути з Державної організації «Львівська обласна прокуратура» на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з моменту звільнення і до моменту фактичного поновлення на публічній службі; рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку допустити до негайного виконання.
Позов обгрунтовує тим, що під час складання іспиту на другому етапі оцінювання, який проводився 05 березня 2020 року, через технічні збої у роботі комп'ютерної системи, яка зависла та не реагувала на його дії, позивач так і не зміг завершити складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, про що ним невідкладно було повідомлено членів Другої кадрової комісії шляхом подання відповідної письмової заяви, на яку так і не було одержано жодної відповіді. Крім того, стверджує, що оскаржуване Рішення Другої кадрової комісії не деталізує у чому саме було допущено помилки під час тестування (якщо такі мали місце взагалі), а також не враховує несправність комп'ютерної системи у момент виконання завдання. Також за наслідками складання атестації Друга кадрова комісії не надала детальних матеріалів проведеного іспиту (роздруківок з чотирма варіантами відповідей), що виключало можливість ознайомитися та дізнатися які саме відповіді оцінені відповідачем 1 як правильні, а які помилковими. На переконання позивача, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, є підставою для його оскарження та скасування. Додатково зазначає, що предмет атестації, визначений п.5 Порядку проходження прокурорами атестації, затверджений Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 (Порядок №221), відрізняється від предмету атестації, який визначено ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», та додатково містить вимогу, окрім професійної компетентності прокурора, ще й оцінку загальних здібностей та навичок. При цьому, Генерального прокурора уповноважено таким Законом лише на визначення порядку та етапів проведення атестації (п.п.9, 13 розд.ІІ Закону України №113-ІХ), проте повноваженнями на зміну чи встановлення предмету атестації Генеральний прокурор не наділений. Такий предмет атестації як «загальні здібності та навички» у вказаному Законі відсутній. Іспит на предмет виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем складено успішно. Дана обставина визнана відповідачем та додатково підтверджується фактом допуску позивача до наступного (другого) етапу атестації. Як наслідок, протиправним вбачається і Наказ №1402к від 14 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури, в підставу якого покладене оскаржуване Рішення Другої кадрової комісії, оскільки при застосуванні положень п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру», оскаржуваним Наказом не конкретизувалося що саме слугувало підставою його винесення, а саме - чи дійсно відбулася ліквідація, реорганізація органу прокуратури, або чи мало місце скорочення кількості прокурорів такого органу. Зазначає, що наявність у п.9 ч.1 ст. 51 Закону двох окремих підстав звільнення покладає на роботодавця обов'язок зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Окрім того, при видачі оскаржуваного Наказу №1402к від 14 серпня 2020 року прокурором області було грубо порушено норму трудового законодавства, передбачену ч.3 ст.40 КЗпП України, оскільки таке звільнення відбулося у період тимчасової непрацездатності позивача внаслідок загального захворювання, що підтверджується листками непрацездатності серій АДЦ №893603, АДЦ №833362, АДХ №964409, АДХ №964706, АДХ №964436 та АДХ №964967. Як наслідок, просить стягнути з відповідача 2 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з моменту звільнення і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2022 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано Рішення Другої кадрової комісії №333 «Про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» від 09 квітня 2020 року та Наказ Прокурора Львівської області №1402к «Про звільнення ОСОБА_1 » від 14 серпня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань Прокуратури Львівської області (аналогічній посаді Державної організації «Львівська обласна прокуратура») та органах прокуратури, з 20.08.2020 року. Стягнуто з Державної організації Львівська обласна прокуратура на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.08.2020 по 26.04.2022 в розмірі 431845,26 грн. (чотириста тридцять одна тисяча вісімсот сорок п'ять грн. 26 коп). Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 20466,60 (двадцять тисяч чотириста шістдесят шість) грн. 60 коп. (з відрахуванням податків, зборів та обов'язкових платежів) допущено до негайного виконання.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Львівська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій, покликаючись на порушенням норм матеріального права зазначила, що підп.2 п.19 розд.ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших НПА, зокрема й норм КЗпП України, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами, відтак у даному випадку гарантії щодо неможливості звільнення працівника з ініціативи роботодавця у період тимчасової непрацездатності такого на позивача не розповсюджуються. Зазначає, що скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено статтею 14 Закону України «Про пpoкypaтуру» у зв'язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІX. Зокрема, відповідно до п.10 розд.І Закону №113-ІХ встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб (попередня кількість становила 15000 осіб). Приведення у відповідність до вимог ст.14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог закону №113-ІХ. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.
Разом з тим, оскаржив рішення суду і Офіс Генерального прокурора. В свої апеляційній скарзі зазначає, що позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог підп.2 п.19 розд.ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону), а тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з'ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності, що входить до предмету атестації. Крім того, набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 89 балів є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту. Щодо погіршення стану здоров'я позивача і подання відповідної заяви до кадрової комісії зазначає, що п.7 розд.І Порядку №221 передбачено, що якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. В даному випадку складання іспиту не переривалося з технічних або інших причин та позивачем було завершено, що підтверджується відомістю про результати складання іспиту. До початку іспитів позивачем не подано заяви про перенесення іспитів з поважних причин. До початку іспиту та під час його складання позивач за медичною допомогою не звертався. До медичних працівників він звернувся після складання іспиту та запису набраних балів у відомості. Погане самопочуття могло бути викликане виключно неуспішним проходження другого етапу атестації, об'єктивно встановити, що стан здоров'я вплинув на проходження другого етапу атестації, неможливо. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.
Представник відповідачів в судовому засіданні підтримує вимоги апеляційних скарг.
Представник позивача та сам позивач заперечує доводи апеляційної скарги. Вважає, що суд першої інстанції прийняв законне і обгрунтоване рішення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення з огляду на наступні підстави.
Судом встановлені наступні обставини.
Позивач безперервно працював в органах прокуратури України з 2012 року. За час проходження публічної служби був відзначений з нагоди Дня працівників прокуратури Подякою від 01 грудня 2016 року за сумлінне виконання службових обов'язків, високий професіоналізм під час роботи в органах прокуратури, особистий внесок у справу зміцнення законності.
10 жовтня 2019 року позивач подав на ім'я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про його намір пройти атестацію.
За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 78 балів зі 100, при достатньому прохідному балі 70, та був допущений до другого етапу атестації складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
За результатами другого етапу атестації позивач отримав: вербальний блок - 83 бали, абстрактно-логічний блок - 94 балів, середній арифметичний бал 89.
Відповідно до протоколу №5 від 09 квітня 2020 року засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_1 набрав менше, встановленого п.5 розд.ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 прохідного балу (93), у зв'язку з чим кадрова комісія вирішила визнати позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято Рішення від 09 квітня 2020 року №333 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Зі змісту вказаного Рішення вбачається, що керуючись п.п.13, 16, 17 розд.II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п.6 розд.І, п.6 розд.IІI Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань Прокуратури Львівської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, останній не допускається до етапу проходження співбесіди.
На підставі зазначеного Рішення Другої кадрової комісії, Наказом Прокуратура Львівської області від 14 серпня 2020 року №1402к, позивача звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань Прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 19 серпня 2020 року.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачі, як суб'єкти владних повноважень, не довели у повному об'ємі ті обставини, на яких ґрунтуються їхні заперечення.
Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком з огляду на наступне.
Згідно із положеннями частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру», з наступними змінами та доповненнями (Закон №1697-VII).
Відповідно до ч.3 ст.16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Згідно з п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 02 вересня 2019 року, з наступними змінами та доповненнями (Закон №113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до п.6 розд.II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до аб.1 п.7 розд.II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з п.9 розд.II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX атестація здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно п.11 розд.II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
На виконання вимог Закону №113-IX Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, з наступними змінами та доповненнями (Порядок №221).
Пунктом 1 розділу І Порядку №221 зазначається, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до п.2 розд.І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Пунктом 5 розділу І Порядку №221 встановлюється, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
На підставі п.6 розд.І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до п.8 розд.І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно з аб.2 п.17 розд.II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора унормовано розд.ІІІ Порядку №221.
Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку №221 встановлюється, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
Пунктом 9 розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, зокрема, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.
Відповідно до п.15 розд.ІІІ Порядку №221 після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Згідно з п.16 розд.ІІІ Порядку №221 залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Як передбачено п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора №233 від 17 жовтня 2019 року, з наступними змінами та доповненнями (Порядок №233), рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
При цьому, у відповідності до п.11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
З аналізу наведеної норми слідує, що неявка прокурора є підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Відповідно до п.п.1-4 розд.ІІ Порядку після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно з п.п.1-2 розд.ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Колегія суддів звертає увагу, що позивачем успішно складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з чим його допущено до здачі другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Відповідно до п.2 розд.ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Відповідно до п.п.3-6 розд.ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналогічні положення щодо обов'язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п.16 розд.II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX.
Апеляційний суд зазначає, що за наслідками проходження другого іспиту Другою кадровою комісією 09 квітня 2020 на підставі п.п.13, 16, 17 розд.II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, п.6 розд.І, п.6 розд.III Порядку проходження прокурорами атестації прийнято рішення №333 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки», яким позивача в подальшому було недопущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Щодо цього колегія суддів зазначає наступне.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Відповідно до п.п.5, 6 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року за №221, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Тобто, етап складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, який став перешкодою позивачу в успішному проходженні атестації та фактичним приводом до його звільнення, на власний розсуд включений безпосередньо Генеральним прокурором, як роботодавцем, у процедуру атестації.
Відповідно до п.13 розд.ІI Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ Генеральний прокурор уповноважений запровадити інші етапи проходження атестації.
Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що зазначені етапи повинні відповідати меті та предмету атестації, визначеної Законом, - оцінці професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурорів. Атестація прокурорів не передбачає оцінку їх компетентності в інших галузях знань, аніж професійної. Питання професійної компетенції позивача було оцінено під час проходження ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Під час цього іспиту позивач отримав високий бал та підтвердив свою професійну компетентність. Запроваджена відповідачем у процедуру атестації перевірка на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки не стосується питання професійної компетенції, а стосується визначення рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту.
Стаття 27 Закону України «Про прокуратуру» не висуває до кандидатів на посаду прокурора будь яких вимог щодо рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту.
Колегія суддів вважає, що запровадження іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у процедурі атестації прокурорів не відповідає меті та предмету атестації, визначеним Законом №113-ІХ. Питання професійної компетентності, дотримання прокурором професійної етики та доброчесності цілком охоплюється зобов'язаннями прокурорів за трудовим договором з роботодавцем. А тому перевірка та оцінка цих питань під час атестації є обґрунтованою та правомірною. Натомість, питання рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту виходить за межі трудового договору між позивачем та відповідачами, а відтак його оцінка під час атестації не може мати наслідків у вигляді припинення трудового договору. Відтак, суд вважає, що негативні результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки не можуть бути використані як самостійна підстава для звільнення прокурора, оскільки рівень вербального та абстрактно-логічного інтелекту не охоплювався трудовим договором між позивачем та відповідачами.
Крім того, вказане вище Рішення Другої кадрової комісії №333, яке є підставою для прийняття оспорюваного наказу про звільнення позивача, наведеним вище положенням Порядку роботи кадрових комісій не відповідає, оскільки не містить мотивів та обставин, що вплинули на його прийняття. Вказане рішення містить лише результат складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички і набраний позивачем бал 89, а наявність підпису позивача у відомості свідчить лише про обізнаність останнього щодо отриманої кількості балів та жодним чином не вказує на підтвердження ним відповідності цього балу рівню його знань.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, що відбувалося з 05 березня 2020 року, проводилось ТзОВ «Сайметрікс-Україна» за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», при цьому означеним інструментом «PSYMETRICS» не передбачено можливостей ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, правильними відповідями на них, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі. Тобто, всупереч вимогам Закону №113-ІХ та Порядку №221 проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки проводилося не відповідною кадровою комісією безпосередньо, а фактично ТзОВ «Сайметрікс-Україна».
При цьому, колегія суддів наголошує, що питання оцінки відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурорів є виключним повноваженням відповідної кадрової комісії та не можуть бути передані стороннім комерційним організаціям.
Отже, позивача було звільнено з публічної служби на підставі негативного результату тесту, який не передбачений Законом №113-ІХ, не має відношення до предмету атестації, не охоплюються його трудовим договором, проводився не кадровою комісією, а комерційним товариством, зміст цього тесту відповідачами не формувався, не рецензувався та не затверджувався, право на оскарження такого не передбачено, а результати тесту не збереглися та в теперішній час неможливо пересвідчитися, в чому саме полягає неправильність відповідей позивача.
Оглядаючи матеріали справи, колегія суддів зазначає, що під час проведення іспиту на загальні здібності та навички 05 березня 2020 року у позивача різко погіршився стан здоров'я, що перешкодило можливості належним чином виконати тестові завдання. Матеріалами справи підтверджено, що 05 березня 2020 року ОСОБА_1 звернувся з заявою на ім'я Голови Другої кадрової комісії ОСОБА_2 з проханням надання можливості повторного проходження другого етапу тестування у зв'язку із незадовільним станом здоров'я та підвисанням комп'ютерної системи. Подана позивачем заява була розглянута Другою кадровою комісією 09 квітня 2020 року та оформлено Протоколом №5. В задоволенні заяви відмовлено з тих причин, що до медичних працівників позивач звернувся після складання іспиту та запису набраних балів у відомості.
Що стосується повідомлення позивача членів Другої кадрової комісії про підвисання комп'ютерної системи тестування, то як вбачається із вищезазначеного Протоколу №5 від 09 квітня 2020 року, таке питання в принципі не розглядалося комісією, хоча, як вбачається із Листа ТзОВ «Сайметрікс-Україна» №270420-1 від 27 квітня 2020 року, така несправність комп'ютерної системи тестування була зафіксована 02 березня 2020 року, тобто за 3 дні до дати складання іспиту позивачем.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що під час прийняття Другою кадровою комісією Рішення №333 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки членами такої комісії жодним чином не були розглянуті його доводи про поганий стан здоров'я під час здачі іспиту, некоректне функціонування комп'ютерної системи оцінювання, не надано таким обставинам належної правової оцінки та відхилено без належного обґрунтування. Отже, рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур за №333 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не відповідає критеріям обґрунтованості, добросовісності та розсудливості, прийняте упереджено, без з'ясування та врахування всіх обставин справи, що, в свою чергу, є підставою для висновку про протиправність та скасування Наказу Прокуратури Львівської області №1402к від 14 серпня 2020 року, який видано на підставі протиправного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Зазначене відповідає також висновкам Верховного Суду, викладених у постановах від 03 червня 2021 року по справі №640/9398/20 та від 24 серпня 2021 року по справі №280/5009/20.
Крім того, колегія суддів зазначає, що позивача звільнено з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». На думку суду, покликання в оскаржуваному наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення, в контексті застосування підп.2 ч.1 п.19 розд.ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, вказує на обов'язкову сукупність умов для звільнення - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наявність факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів. Однак, в даному випадку ані реорганізація, ані ліквідація Прокуратури Львівської області, де був працевлаштований позивач, не відбувалися. Станом на день звільнення позивача 19 серпня 2020 року Прокуратура Львівської області, в якій працював позивач, не ліквідована, наказ про скорочення штатної чисельності в матеріалах справи відсутній. Також, керівник Прокуратури Львівської області не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав інших, ніж визначені Законом №1697-VII, застосовуючи норми розд.ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, а підп.2 ч.1 п.19 Закону №113-IX міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушено прогулу, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток визначається відповідно до ч.1 ст.27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року за №100 (Порядок №100).
Згідно з п.3 розд.ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Системний аналіз наведених норм дає підстави колегії суддів прийти до висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, відрахування податків і обов'язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.
При розрахунку сум, що підлягають стягненню на користь позивача, судом першої інстанції вірно використано довідку Львівської обласної прокуратури від 30 грудня 2021 №21-1479вих-20, згідно з якою середньоденна заробітна плата позивача на момент звільнення складала 1 023, 33 грн. Середньомісячна заробітна плата складала 20466,60 грн. Тривалість вимушеного прогулу до дня ухвалення судового рішення у справі за період з 19 серпня 2020 року по 26 квітня 2022 року становить 422 робочих дні. Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 431845,26 грн. (1 023, 33 грн./день х 422 днів). Зазначена сума вказана без утримання податків та інших обов'язкових платежів.
Підсумовуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що відповідачі, як суб'єкти владних повноважень, не довели обставини, на яких ґрунтуються доводи їхніх апеляційної скарги, водночас, доводи позивача відповідають положенням чинного законодавства та підтверджуються матеріалами справи.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції, зробивши системний аналіз положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, дійшов вірного висновку про задоволення позову, а тому апеляційні скарги слід відхилити.
Згідно з ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Зазначене положення поширюється на доказування правомірності оскаржуваного рішення (дії чи бездіяльності). Окрім доказування правових підстав для рішення (тобто правомірності), суб'єкт владних повноважень повинен доказувати фактичну підставу, тобто наявність фактів, з якими закон пов'язує можливість прийняття рішення, вчинення дії чи утримання від неї.
В розумінні ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним, обґрунтованим та відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.
Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -
апеляційні скарги Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2022 року у справі № 380/7739/20 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення, у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя О. І. Довга
судді І. В. Глушко
І. І. Запотічний
Повне судове рішення складено 25.08.2022