ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
21 червня 2022 року м. Київ № 826/7565/16
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Балась Т.П., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » про визнання протиправним і скасування рішення, визнання протиправними дій, зобов'язання вчинити дії
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовом до Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (далі - відповідач), в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним і скасувати наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 26.12.2015 №117 в частині увільнення позивача від посади заступника командира батальйону в/частини пп НОМЕР_1 і призначення на нижчу посаду - командира роти резерву рядового складу батальйону резерву в/частини пп НОМЕР_2 ;
- зобов'язати Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » видати наказ про здійснення перерахунку позивачу грошового забезпечення за період з 21 січня 2016 року до 17 травня 2016 року і здійснити виплату втрачених в результаті переведення на нижчу посаду коштів;
- визнати протиправними дії щодо складання характеристики, на підставі якої було видано наказ Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 26 грудня 2015 року №117 про призначення позивача на нижчу посаду.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що у відповідача не було підстав для переведення ОСОБА_1 на нижчу посаду. А службова характеристика, на підставі якої прийнято оскаржуваний наказ, є необґрунтованою, безпідставною, необ'єктивною і не відповідає дійсним обставинам, оскільки кваліфікація позивача відповідає посаді заступника командира батальйону і за весь період служби він не мав жодного дисциплінарного стягнення. Крім того, позивач зазначив, що його не було ознайомлено ані з оскаржуваним наказом від 26 грудня 2015 року №117, ані зі службовою характеристикою, на підставі якої позивача перевели на нижчу посаду.
Відповідач позов не визнав, у запереченнях на позовну заяву зазначив, що посадові особи Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » при прийнятті рішення про переміщення відповідача, яке виразилося у виданні наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 26.12.2015 №117, діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.04.2017, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 23.08.2017, у задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 28.04.2020 постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.04.2017 і ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 23.08.2017 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Верховний Суд вказав на те, що у справі, яка розглядається, суди попередніх інстанцій не дослідили обставини, що мали вплив на прийняття негативної службової характеристики стосовно позивача. Зокрема, залишились поза увагою твердження позивача про відсутність дисциплінарних стягнень застосованих до нього за період проходження служби, які б могли стати підставою для висновку про невідповідність позивача займаній посаді.
Також судами першої й апеляційної інстанцій не досліджено і не надано жодної оцінки листу ІНФОРМАЦІЯ_5 від 4 серпня 2016 року №16/1621 (який позивач подав до суду першої інстанції у якості доказу своїх тверджень).
Водночас, Верховний Суд звернув увагу на те, що судами першої й апеляційної інстанції не надано жодної оцінки твердженням позивача щодо порушень відповідачем положень Методичних рекомендацій в частині не ознайомлення позивача зі службовою характеристикою, що є порушенням вимог чинного законодавства та охоронюваних законом прав та інтересів позивача. Крім того, судами попередніх інстанцій це питання не досліджувалось взагалі.
Більш того, позивач разом із позовною заявою подав клопотання про витребування письмових доказів у справі, які у нього відсутні, зокрема, копій особової справи і службової картки, в яких міститься інформація про заохочення і дисциплінарні стягнення позивача. Проте, як вбачається з матеріалів справи, зазначене клопотання не було розглянуто і вирішено судом першої інстанції в порушення вимог частини другої статті 69 КАС України (у редакції, чинний на момент розгляду справи у суді першої інстанції).
За результатом автоматизованого розподілу вказану позовну заяву передано на розгляд судді Окружного адміністративного суду міста Києва Балась Т.П.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.05.2020 прийнято до провадження адміністративну справу № 826/7565/16; постановлено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами. Вказаною ухвалою витребувано докази у справі від відповідача
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.05.2021 зобов'язано Солом'янський районний у місті Києві територіальний центр комплектування та соціальної підтримки надати належним чином засвідчені копії особової справи та службової картки ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНКОПП НОМЕР_3 ).
Листом-відповіддю від 23.06.2021 № 1095 Солом'янський районний у місті Києві територіальний центр комплектування та соціальної підтримки повідомив суд, що громадянина ОСОБА_1 (1965 р.н.) 05.07.2018 було знято з військового обліку ІНФОРМАЦІЯ_4, а його особову справу було направлено до Шевченківського районного у місті Києві територіального центру комплектування та соціальної підтримки.
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 11.08.2021 зобов'язано Шевченківський районний у місті Києві територіальний центр комплектування та соціальної підтримки надати належним чином засвідчені копії особової справи та службової картки ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНКОПП НОМЕР_3 ).
06.10.2021 на адресу суду від Шевченківського районного у місті Києві територіального центру комплектування та соціальної підтримки надійшли матеріали особової справи ОСОБА_1 .
Частиною 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
Із заявою про розгляд справи у судовому засіданні учасники справи до суду не звертались.
Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.
Судом встановлено, що підполковник ОСОБА_1 07.04.2015 в добровільному порядку під час четвертої черги часткової мобілізації був призваний до лав Збройних Сил України. Після проходження перепідготовки наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 30.04.2015 №349 позивача було призначено на посаду заступника командира батальйону в/частини пп НОМЕР_1 за штатною посадовою категорією «майор» з посадовим окладом 1052 грн. на місяць. 07.05.2015 позивач прийняв зазначену посаду і приступив до виконання службових обов'язків.
Наказом Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 26.12.2015 №117 позивача було увільнено від займаної посади і призначено на посаду командира роти резерву рядового складу батальйону резерву в/частини пп НОМЕР_2 . У наказі зазначено, що позивача призначено на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку службової характеристики з шпк «майор» на «капітан» від 04.12.2015.
Вказана характеристика містить висновок про невідповідність позивача займаній посаді і доцільність призначення його на нижчу посаду з меншим обсягом роботи. Характеристика складена безпосереднім начальником ТВО командиром 13 окремого мотопіхотного батальйону і командиром 58 окремої мотопіхотної бригади.
Відповідно до наказу командира в/частини польова пошта НОМЕР_1 від 20.01.2016 №20 позивач вибув із зазначеної військової частини і 21.01.2016 згідно наказу командира в/частини НОМЕР_2 від 21.01.2016 №15 приступив до виконання службових обов'язків за посадою командира роти резерву рядового складу батальйону резерву в/частини пп НОМЕР_2 за шпк «капітан» з посадовим окладом 1030 грн. на місяць.
Наказом командира військової частини №108 від 17.05.2016 позивача звільнено з військової служби в запас.
Не погоджуючись із наказом про переведення його на посаду роти резерву рядового складу батальйону резерву в/частини пп НОМЕР_2 за шпк «капітан», позивач посилається на порушення процедури оцінювання військовослужбовця та звернувся за захистом своїх прав до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Згідно з частинами першою і четвертою статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов'язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов'язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 17 березня 2014 року №1126-VII, оголошено проведення часткової мобілізації.
Також Президентом України були прийняті Укази «Про часткову мобілізацію» від 6 травня 2014 року №454/2014, від 21 липня 2014 року №607/2014, від 14 січня 2015 року №15/2015.
За змістом статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період продовжується з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (частина перша статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).
Відповідно до частини четвертої статті 3 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» зміст мобілізації становить: переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, а також адміністративно-територіальних одиниць України на роботу в умовах особливого періоду; переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу.
Отже, закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду.
Законодавчі обмеження щодо звільнення військовослужбовців пов'язані в першу чергу з особливим періодом і лише потім з мобілізацією як його складовою частиною.
Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (надалі також - «Положення №1153»), яким визначено порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв'язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Відповідно до пункту 12 Положення №1153 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище.
У підпункті 1 пункту 81 Положення №1153 зазначено, що призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.
Відповідно до абзацу третього підпункту 3 пункту 82 Положення №1153 призначення військовослужбовців на нижчі посади здійснюється з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики.
Згідно з пунктом 83 Положення №1153 військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю та набутим досвідом служби. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка).
Переміщення військовослужбовців по службі проводиться, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних командирів.
Водночас пунктом 257 Положення №1153 передбачено, що атестування військовослужбовців в особливий період не проводиться. У разі подання документів з питань призначення їх на посади нагородження чи присвоєння чергових військових звань складаються службові характеристики в порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністерства оборони України від 10 квітня 2009 року №170 (далі - «Інструкція №170») визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення №1153 (пункт 1.1 Інструкції №170).
Відповідно до пункту 4.1 Інструкції №170 військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання, крім іншого, на підставі подань.
Згідно з пунктом 4.9 Інструкції №170 підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є на нижчі посади - витяг із Плану переміщення на посади або в разі здійснення незапланованого переміщення - Подання.
Подання підписується командиром військової частини й надсилається до посадової особи, яка має право видавати наказ по особовому складу щодо призначення або переміщення військовослужбовця.
Крім вказаних документів, залежно від підстав призначення і переміщення, для видання наказів по особовому складу подаються копії атестацій і оцінних карток, а в особливий період - службові характеристики.
Відповідно до пункту 7.17 Інструкції №170 залежно від результатів оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік посадові особи, які складають на військовослужбовців оцінні картки, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно їх подальшого службового використання, а саме: зарахування до Резерву для просування по службі; залишення на займаній посаді; переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення; розгляду на атестаційній комісії на предмет відповідності займаній посаді.
Під час особливого періоду у разі подання документів з питань призначення військовослужбовців на посади, нагородження чи присвоєння чергових військових звань, залежно від результатів службової діяльності та отриманого бойового досвіду військовослужбовців, посадові особи, які складають на військовослужбовців службові характеристики, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно дальшого службового використання або їх заохочення, а саме: призначення на вищі посади; нагородження державними нагородами або відзнаками Міністерства оборони України; присвоєння військових звань; переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення; переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення.
У разі розбіжності висновків і рекомендацій безпосереднього і прямого начальників, які здійснювали щорічне оцінювання, посадової особи, яка здійснювала незалежне оцінювання у випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу, оцінна картка розглядається на засіданні атестаційної комісії, підзвітної посадовій особі, до повноважень якої належить право реалізації висновків комплексного оцінювання військовослужбовця. Висновок цієї комісії заноситься до розділу 7 оцінної картки і є остаточним.
В особливий період у разі розбіжності висновків та рекомендацій безпосереднього і прямого начальників, які здійснювали складання службової характеристики, виконання кадрового рішення, з приводу якого була складена службова характеристика військовослужбовця, не проводиться.
У разі непроведення в календарному році незалежного оцінювання військовослужбовця результати комплексного оцінювання за поточний рік визначаються результатами щорічного оцінювання військовослужбовця.
Крім того, у відповідності з вимогами наказу Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (зі змінами) з метою надання практичної допомоги командирам (начальникам) у здійсненні щорічного оцінювання та періодичного атестування військовослужбовців Збройних Сил України розроблені Методичні рекомендації.
Методичні рекомендації з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України, затверджені директором Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 11 вересня 2009 року №8426 (далі - «Методичні рекомендації»).
Відповідно до пункту 4.1 вказаних Методичних рекомендацій, службова характеристика - це службовий документ, який визначає відповідність військовослужбовця займаній посаді, якість і результативність виконання ним посадових обов'язків; професійну підготовленість; індивідуальні риси в поведінці; результати службової діяльності та отриманого бойового досвіду військовослужбовцем.
Службова характеристика оформлюється на військовослужбовця в особливий період з метою встановлення, зміни або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу щодо призначення на посади, переміщення, звільнення з посад і зарахування у розпорядження, звільнення з військової служби та присвоєння їм військових звань (крім громадян, які приймаються на військову службу за контрактом, та осіб, які призначені або призначаються на посади вищого офіцерського складу).
Підпункт 4.1.1 пункту 4.1 Методичних рекомендацій визначає, що службова характеристика включає: відомості про службове становище військовослужбовця; текст службової характеристики, висновок і рекомендації безпосереднього командира; рішення посадової особи, яка затверджує службову характеристику; ознайомлення особи, на яку складається службова характеристика.
Також Методичними рекомендаціями визначено порядок складання службової характеристики, який зазначено у пункті 4.2.
Так, відповідно до пункту 4.2 Методичних рекомендацій службову характеристику складає безпосередній командир (начальник) для обґрунтування чітко визначеного кадрового рішення стосовно військовослужбовця, з визначенням висновку щодо відповідності займаній посаді та рекомендацій стосовно подальшого службового використання або його заохочення, зокрема, переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення.
Безпосередній командир (начальник), після складання службової характеристики, надає її по команді для затвердження командиру (начальнику) військової частини (установи). Підпис командира (начальника), який затвердив службову характеристику, скріплюється гербовою печаткою.
У разі, якщо командир (начальник) військової частини (установи) має право на прийняття кадрового рішення стосовно військовослужбовця, затвердження службової характеристики здійснює прямий командир (начальник), який перебуває на посаді на одну ступень нижче, ніж командир (начальник) військової частини (установи).
Після затвердження службової характеристики, безпосередній командир (начальник) ознайомлює з нею військовослужбовця.
Затверджена та доведена до військовослужбовця встановленим порядком службова характеристика направляється до посадової особи з правом прийняття кадрового рішення відносно військовослужбовця, на якого складена характеристика.
У разі розбіжності висновків та рекомендацій безпосереднього і прямого командира (начальника), які здійснювали складання службової характеристики, виконання кадрового рішення, з приводу якого була складена службова характеристика військовослужбовця, не проводиться.
В залежності від зазначеного типу кадрового рішення службова характеристика повинна мати і відповідну спрямованість.
Аналіз наведених норм Положення №1153/2008, Інструкції №170 дає суду підстави вважати, що висновок про невідповідність займаній посаді має ґрунтуватися не на суб'єктивному сприйнятті службової діяльності військовослужбовця безпосереднім і прямим начальниками, а на об'єктивних показниках його службової діяльності, що підтверджені документально. Враховуючи те, що такий висновок визначає можливість подальшої військової служби на певній посаді чи припинення військової служби, службова діяльність військовослужбовця повинна повно і всебічно досліджуватися для безпосереднього встановлення відповідності ділових і моральних якостей військовослужбовця. У такий спосіб забезпечується принцип законності й обґрунтованості атестування і реалізації його результатів у формі рішення з кадрового питання.
Оскільки негативна службова характеристика тягне за собою правові наслідки для військовослужбовця щодо подальшого проходження військової служби, таке рішення повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття. Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Одночасно законність, пропорційність, обмеження дискреції, добросовісність (дотримання законної мети) і процедурні гарантії (діяти в належний і якомога послідовніший спосіб) є законодавчими інструментами, які мають забезпечити захист особи від зловживань суб'єкта владних повноважень.
Як установлено з оскаржуваного наказу про увільнення позивача від посади заступника командира батальйону в/частини пп НОМЕР_1 і призначення на нижчу посаду - командира роти резерву рядового складу батальйону резерву в/частини пп НОМЕР_2 в якості підстави для його прийняття слугував висновок службової характеристики з шпк «майор» на «капітан» від 04.12.2015.
При цьому, зі змісту висновку службової характеристики ОСОБА_1 вбачається, що за час проходження служби в 13 окремому мотопіхотному батальйоні 58 окремої мотопіхотної бригади на посаді заступника командира батальйону підполковник ОСОБА_1 проявив себе на займаній посаді з некомпетентної та безвідповідальної сторони. У службовій характеристиці зазначено, що накази та розпорядження командирів виконує із запереченнями та наріканнями; допускає викривлення, що приводить до негативних наслідків, свої військові обов'язки не виконує в повному обсязі. Крім того, вказано, що позивач не виявляє повагу до командирів і старших за військовим званням військовослужбовців, систематично не додержується правил ввічливості, поведінки та військової дисципліни. Також зазначено, що планування та контроль за проведенням занять підрозділів частини проводить поверхнево, формально, не вникаючи в суть справи. Крім того, позивач не здійснював контроль та керівництво підрозділами під час проведення нового залагоджування частини, батальйонних та бригадних тактичних навчань.
Разом з цим, в ході розгляду справи відповідачем не наведено жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували низькі професійні, ділові та моральні якості ОСОБА_1 , як це зазначено у службовій характеристиці, рівно як і не зазначено жодного факту та його документального підтвердження, який би свідчив про порушення позивачем своїх військових обов'язків та/або військової дисципліни.
При цьому, суд враховує, що за період військової служби ОСОБА_1 до нього ніхто не звертався з приводу надання будь-яких пояснень з приводу порушення військової дисципліни, будь-яких пояснень від нього з цього приводу не вимагалось.
Більше того, у справі, що розглядається судом установлено, що у період проходження військової служби до ОСОБА_1 не застосовувались дисциплінарні стягнення.
Таким чином, відповідачем не надано суду доказів, які б в достатній мірі вказували на обґрунтованість негативної службової характеристики про невідповідність позивача займаній посаді.
З приводу дотримання відповідачем процедури ознайомлення військовослужбовця ОСОБА_1 зі службової характеристикою від 04.12.2015, суд зазначає наступне.
Як вже зазначалось пунктом 4.2 Методичних рекомендацій передбачено, що тільки у разі затвердження і доведення до військовослужбовця встановленим порядком службової характеристики, вона направляється до посадової особи з правом прийняття кадрового рішення відносно військовослужбовця, на якого складена характеристика.
Верховний Суд у постанові від 28.04.2020 у справі № 826/7565/16 зазначив, що в розумінні вказаних норм, у разі не доведення (не ознайомлення) службової характеристики до військовослужбовця (позивача), у посадової особи (відповідача) була відсутня можливість для прийняття кадрового рішення (оскаржуваного наказу) до моменту ознайомлення військовослужбовця (позивача) зі службовою характеристикою.
Натомість, судом установлено, що ОСОБА_1 не було ознайомлено зі службовою характеристикою від 04.12.2015. Доказів протилежного відповідачем суду не надано.
За наведених обставин, порушення порядку ознайомлення військовослужбовця з висновками службової характеристики, не дає суду підстав вважати, що суб'єкт владних повноважень діяв у спосіб, що визначений законом. Відтак, суд дійшов переконання, що виконання висновку службової характеристики до ознайомлення військовослужбовця з рішенням командира, яка затверджує характеристику, є передчасним.
При цьому, суд не може залишити поза увагою той факт, що така службова характеристика від 04.12.2015 відсутня в матеріалах службової справи ОСОБА_1 .
Наведені обставини підтверджуються листом ІНФОРМАЦІЯ_5 від 04.08.2016 № 16/1621, згідно з яким службова характеристика, на підставі якої ОСОБА_1 переведено на нижчу посаду, а саме з посади заступника командира батальйона (шпк «майор») на посаду командира роти резерву рядового складу (шпк «капітан») в особовій справі відсутня. Також відсутня службова картка у яку заносяться усі заохочення та дисциплінарні стягнення (крім зауваження), передбачені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Суд зазначає, що в особовій справі ОСОБА_1 присутня лише позитивна службова характеристика від 20.04.2016, що стосується перебування позивача на посаді командира роти резерву рядового складу.
З урахуванням встановлених судом обставин у сукупності, суд приходить до висновку, що наказ від 26.12.2015 №117 в частині увільнення позивача від посади заступника командира батальйону в/частини пп НОМЕР_1 і призначення на нижчу посаду - командира роти резерву рядового складу батальйону резерву в/частини пп НОМЕР_2 , який прийнято в порядку реалізації висновку службової характеристики від 04.12.2015, є протиправним та підлягає скасуванню.
Зважаючи на те, що увільнення позивача з раніше займаної посади з призначенням на нижчу посаду відбулося протиправно, суд дійшов висновку, що позовна вимога щодо зобов'язання відповідача - Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » видати наказ про здійснення перерахунку грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 21.01.2016 по 17.05.2016 і здійснити виплату втрачених в результаті переведення на нижчу посаду коштів підлягає задоволенню.
Що стосується позовних вимог про визнання протиправними дії відповідача щодо складання характеристики, на підставі якої було видано наказ Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 26 грудня 2015 року №117 про призначення позивача на нижчу посаду, суд вказує наступне.
Так, відповідно до частини другої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Положеннями частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Згідно з частиною першою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені права, свободи або інтереси.
Отже, завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав, свобод чи інтересів особи, що звернулася до суду з позовом, у публічно-правових відносинах.
Згідно рішення Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 у справі N 18-рп/2004 термін "порушене право", який вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття "охоронюваний законом інтерес". При цьому з приводу останнього, то в тому ж рішенні Конституційного Суду України зазначено, що "поняття "охоронюваний законом інтерес" означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб'єктивного права; б) є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб'єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.
Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин. Тобто для задоволення позову адміністративний суд повинен встановити, що у зв'язку з прийняттям рішення, дією або бездіяльністю суб'єктом владних повноважень порушуються права позивача.
Проте право на звернення до адміністративного суду з позовом не завжди співпадає з правом на судовий захист, яке закріплено у статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України. Саме по собі звернення до адміністративного суду за захистом ще не означає, що суд зобов'язаний надати такий захист. Адже для того, щоб було надано судовий захист суд повинен встановити, що особа дійсно має право, свободу та інтерес, про захист яких вона просить і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем у публічно-правових відносинах.
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13 листопада 2019 року у справі № 687/1539/16-а та від 4 лютого 2020 року у справі № 320/7969/17.
Крім того, суд звертає увагу на те, що обов'язковою ознакою дій суб'єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб'єктів відповідних правовідносин і мають обов'язковий характер. Висновки, викладені у службовій характеристиці, не породжують обов'язкових юридичних наслідків для позивача. Службова характеристика є носієм оціночної і доказової інформації щодо службової діяльності військовослужбовця, документом, на підставі якого приймаються відповідні рішення у формі наказів посадових осіб по особовому складу щодо призначення на посади, переміщення, звільнення з посад і зарахування у розпорядження, звільнення з військової служби та присвоєння військових звань.
А тому оцінка службовій характеристиці, в тому числі й оцінка дій посадових осіб щодо її складання, викладення у ній висновків, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такої службової характеристики, що і здійснено судом в межах розгляду вимог про визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу в частині увільнення позивача з раніше займаної посади з призначенням на нижчу посаду.
Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про те, що оскаржувані позивачем дії відповідача щодо складання службової характеристики не створюють безпосередньо для позивача будь-яких правових наслідків.
З огляду на наведене, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.
При вирішенні даної справи суд враховує, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).
На переконання суду, питання, які можуть вплинути на результат розгляду даної справи, судом було розглянуто та надано їм оцінку у повній мірі.
Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно із частинами першою, другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На виконання цих вимог відповідач, як суб'єкт владних повноважень не довів правомірності оскаржуваного рішення.
Враховуючи наведене, системно проаналізувавши норми законодавства, оцінивши наявні докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, за результатами з'ясування обставини у справі та їх правової оцінки, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог у частині та наявність підстав для їх часткового задоволення.
Частиною 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні з адміністративним позовом до суду сплачено судовий збір в розмірі 1653,60 грн.
З урахуванням задоволених позовних вимог суд вважає, що стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягають понесені позивачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору на суму 1102,40 грн.
Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -
1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Визнати протиправним і скасувати наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 26.12.2015 №117 в частині увільнення позивача від посади заступника командира батальйону в/частини пп НОМЕР_1 і призначення на нижчу посаду - командира роти резерву рядового складу батальйону резерву в/частини пп НОМЕР_2 .
3. Зобов'язання відповідача - Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » видати наказ про здійснення перерахунку грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 21.01.2016 по 17.05.2016 і здійснити виплату втрачених в результаті переведення на нижчу посаду коштів.
4. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
5. Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » сплачений судовий збір у розмірі 1102,40 (одна тисяча сто дві гривні сорок копійок) грн.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Т.П. Балась