КОРАБЕЛЬНИЙ РАЙОННИЙ СУД М.МИКОЛАЄВА
Справа № 488/693/22
Провадження № 2-а/488/21/22 р.
Іменем України
25.08.2022 року м. Миколаїв
Корабельний районний суд м. Миколаєва у складі:
головуючого по справі - судді Селіщевої Л.І.,
при секретарі - Варакута Є.Ю.,
розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про оскарження постанови про притягнення до адміністративної відповідальності,-
Позивач - ОСОБА_1 звернулася до суду із адміністративним позовом до відповідача - Управління ДАБК Миколаївської міськради, в обґрунтування якого вказала наступне.
Постановою № 97 від 12.10.2021 року, винесеною начальником Управління ДАБК Миколаївської міськради Туовою О.Ю., вона була притягнута до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, згідно якої на неї був накладений штраф у розмірі 6 800 грн. Дана постанова була мотивована тим, що на об'єкті - виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 гр. ОСОБА_1 не виконала вимоги припису від 06.08.2021 р. № 65, не усунені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом допущення посадової особи органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт та не надано документів, необхідних для проведення перевірки. Цим порушено вимоги п. «а» п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пп. 3 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контрою, затв. Постановою КМУ від 23.05.2011 р. № 553.
Позивачка не погоджується із вказаною постановою та зазначає, що про проведення позапланової перевірки відповідач не повідомив її, через що вона не могла вчинити дії щодо недопущення його представників на об'єкт будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю. Також позивачка зазначила, що притягнення її до адміністративної відповідальності відбулося безпідставно, з порушенням процедури розгляду справи про адміністративне правопорушення та за відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення.
Посилаючись на викладене і протиправність дій та рішень посадових осіб відповідача, позивач у своєму позові просить суд:
- поновити їй строк для звернення до суду із даним позовом, який був пропущений з поважних причин;
- скасувати постанову № 97 від 12.10.2021 р. по справі про адміністративне правопорушення, винесену начальником управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міськради Туовою О.Ю.
Ухвалою судді Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2022 року було відкрито провадження у даній справі, її розгляд був призначений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
Копія вказаної ухвали разом із копією позовної заяви та копіями доданих до неї документів надсилалась учасникам справи, відповідно до вимог ст. 174 КАС України. Відповідачу надавався строк для подання відзиву, протягом 15 днів з дня отримання ухвали про відкриття провадження.
Від представника відповідача надійшов відзив, у якому він заперечував проти задоволення позову посилаючись на те, що відповідно до припису № 65 від 06.08.2021 р. позивачка ОСОБА_1 була зобов'язана усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом допущення посадової особи управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міськради на об'єкт - виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 гр. та надати документи, необхідні для проведення перевірки. Термін виконання припису був визначений - до 25.08.2021 р. Відповідно до наказу начальника управління № 254 від 09.09.2021 р. та направлення № 194 від 09.09.2021 р., у період з 21.09.2021 р. по 04.10.2021 р. проводилася позапланова перевірка дотримання суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства, будівельних норм і правил на вищевказаному об'єкті. Про проведення позапланової перевірки позивачка була повідомлена належним чином. Під час проведення перевірки, під час виїзду на місце здійснювалась фото- та відео- фіксація, натомість позивачка була відсутня, не допустила на об'єкт перевірки та не надала необхідні для її проведення документи.
Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Дослідивши зібрані по справі письмові докази та надавши їм відповідну оцінку, суд прийшов до висновку, що позов підлягає задоволенню виходячи із наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення безсторонньо; добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом тощо.
Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
В силу ч. ч. 1, 3 ст. 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Статтею 289 КУпАП визначено, що скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови, а щодо постанов по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані в автоматичному режимі, та/або про порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису), - протягом десяти днів з дня набрання постановою законної сили. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.
Враховуючи викладене, а також те, що матеріали справи не містять даних щодо дня, коли позивачка достеменно дізналася про порушення її прав та інтересів та отримала відповідно копію оскаржуваною нею постанови, то суд приходить до висновку, що нею не порушено строк звернення до суду, визначений ст. 122 КУпАП.
Судовим розглядом встановлено і таке підтверджуються матеріалами справи, що позивачка по даній справі - ОСОБА_1 є власницею двокімнатної квартири АДРЕСА_2 , на підставі договору купівлі-продажу від 17.07.2020 р., посвідченого приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Сидоренко Л.М. за реєстр. № 172.
Із матеріалів справи вбачається, що на підставі звернення ОСОБА_2 від 23.04.2021 р. за № 1056/22.01-13 щодо порушення у сфері містобудівного законодавства за вищевказаною адресою, на підставі висновку комісії № 4/2021 від 12.05.2021 р., посадовими особами відповідача за вищевказаною адресою було проведено декілька позапланових перевірок з дотримання вимог містобудівного законодавства.
Судовим розглядом встановлено, що за наслідками проведення позапланової перевірки, під час виходів на місце 26.07.2021 р. та 06.08.2021 р. посадовою особою відповідача було винесено припис № 65 від 06.08.2021 р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким зобов'язано ОСОБА_1 усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом допущення посадової особи управління ДАБК Миколаївської міськради на об'єкт: «Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 » та надати необхідні для проведення перевірки документи. Термін виконання припису був встановлений - до 25.08.2021 р.
Наказом начальника управління ДАБК Миколаївської міськради Туової О. за № 254 від 09.09.2021 р. було уповноважено відповідальну посадову особу відповідача здійснити позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об'єкті: «Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 », у період з 21.09.2021 р. по 04.10.2021 р.
Для здійснення позапланової перевірки головному спеціалісту відділу інспекційної роботи управління ДАБК Миколаївської міськради Мазуру Т.В. було видано направлення № 194 від 09.09.2021 р. Строк дії цього направлення був визначений з 21.09.2021 р. до 04.10.2021 р.
Зі змісту листа за № 1054/22.01.-11-21/1 від 09.09.2021 р. вбачається, що позивачці ОСОБА_1 повідомлялось про проведення позапланової перевірки у період з 21.09.2021 р. до 04.10.2021 р., і яка розпочнеться 21.09.2021 р. о 09 год. 30 хв. Цим же листом повідомлялось про необхідність обов'язкової присутності її чи уповноваженого представника на об'єкті будівництва, а також присутності підрядної організації, відповідальних осіб за здійснення авторського та технічних наглядів, та необхідність надати документи, необхідні для здійснення перевірки, перелік яких наведено у листі.
Зі змісту цього листа вбачається, що він направлявся за адресою розміщення об'єкту будівництва, а саме - АДРЕСА_3 .
Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_4 .
Із наявного у матеріалах справи копії фіскального чеку від 10.09.2021 р. (трек номер 54058036657651) вбачається, що рекомендований лист був направлений позивачці на поштове відділення 54017. Даних щодо точної адреси, за якою був відправлений рекомендований лист, матеріали справи не містять. За відомостями сайту «УКРПОШТА» за трек номером 54058036657651 на поштовому відділені 54017 на дату 12.10.2021 р. поштове відправлення повернуто за зворотньою адресою за закінченням встановленого терміну зберігання. На дату 13.10.2021 р. відправлення вручене: за довіреністю відправнику, тобто представнику відповідача по даній справі.
Статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом, зокрема, контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, проектної документації.
Згідно ч.ч.1, 2 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553. (далі - Порядок №553)
Пунктом 5 Порядку № 553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
За приписами пунктів 7, 9 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставою для проведення позапланової перевірки, серед іншого, є виявлення факту самочинного будівництва об'єкта та звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
Згідно п.12. Порядку № 553 у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Тобто, враховуючи перелічені норми діючого законодавства, порядок здійснення перевірки чітко передбачає обов'язок органу ДАБК завчасно надіслати суб'єкту містобудування відповідне повідомлення про проведення перевірки.
Так, дійсно, факт відсутності відповідної особи у встановлений саме в повідомленні час законодавство кваліфікує як відмову суб'єкта містобудування у допуску посадових осіб контролюючого органу.
Пунктом 13 Порядку №553 передбачено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, серед іншого, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
З аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб'єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об'єкта та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню.
Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб'єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов'язком такого суб'єкта містобудування.
Відповідно до частини 2 статті 188-42 КпАП України недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб'єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов'язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в межах підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб'єкта містобудування про її проведення.
Таким чином, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані повідомити суб'єкта містобудування про проведення позапланової перевірки з тим, аби надати суб'єкту містобудування право та можливість взяти участь у здійсненні позапланового заходу контролю.
Визначальним при кваліфікації дій за ч.2 ст.188-42 КУпАП є встановлення обізнаності особи, яка притягається про необхідність забезпечення такого доступу. Отже, не допуск, як правопорушення характеризується умислом, тобто у разі, коли особа, достеменно знаючи про проведення перевірки в певний період за певною адресою, умисно перешкоджає здійсненню своїх повноважень Управлінням щодо проведення перевірки.
Враховуючи вищевикладене та аналізуючи докази, надані сторонами, суд прийшов до висновку, що доказів того, що позивачка була повідомлена про призначену позапланову перевірку та дату її проведення належним чином (рекомендованим листом чи будь-яким іншим чином), матеріали справи не містять. Суд також звертає увагу на те, що об'єктом перевірки була приватна квартира позивачки, в якій остання фактично не проживає та проводить в ній ремонт, а тому, враховуючи дані обставини, для того, щоби мати реальний доступ та здійснити перевірку цієї приватної квартири, абсолютно логічним є попереднє і своєчасне повідомлення її власника про конкретний час та дату такої перевірки.
Повідомлення про проведення перевірки цілком можливо і направлялось позивачці, проте доказів отримання нею такого повідомлення відповідачем не надано, натомість судом встановлено, що відповідна поштова кореспонденція повернулася відповідачу без вручення її адресату за закінченням встановленого строку зберігання.
На підставі наведеного суд робить висновок про недоведеність відповідачем (як суб'єктом владних повноважень) як факту належного і своєчасного повідомлення позивачки та, відповідно, її обізнаності про дату, час та місце проведення спірної позапланової перевірки, так і відмови у допуску посадової особи контролюючого органу до проведення цієї перевірки.
Статтею 62 Конституції України встановлено презумпцію невинуватості. Обов'язок встановлення всіх обставин умовного правопорушення та доведення вини особи покладається на сторону обвинувачення. Всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Аналогічні положення містяться і в ч.2 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини від 04.11.1950 р., зі змісту якої вбачається, що кожен обвинувачений у вчиненні правопорушення вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Як слідує зі змісту ст.9 КУпАП, «адміністративним правопорушенням» (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, що посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Під «складом адміністративного правопорушення» розуміється встановлена адміністративним законодавством сукупність об'єктивних і суб'єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням.
Однак, обов'язковою умовою адміністративної відповідальності має бути встановлений та доведений факт саме «вини» правопорушника.
Як вбачається з приписів ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Між тим, як встановлено з матеріалів справи та вже зазначалося вище, відповідач, в порушення вимог ч.2 ст.77 КАС України, не надав до суду належних та допустимих доказів, які беззаперечно підтверджують факт недопуску позивачем посадової особи відповідача для проведення спірної позапланової перевірки.
У відповідності до ст.72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами (в т.ч. фото/відео-фіксацією); 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Так, закріплений у ч.1 ст.9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Частинами 1,4 статті 73 КАС України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.
Відповідно до ст.74 КАС України, докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися засобами доказування.
Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.
Але, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається саме на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).
Якщо позивач або ж його представник були відсутні на об'єкті перевірки через те, що не були повідомлені про її проведення, а отже не могли вчиняти дій щодо не допуску посадових осіб відповідача на об'єкт будівництва, виключає можливість притягнення їх до відповідальності за не допуск до перевірки.
Такі висновки колегії суддів відповідають правовій позиції Верховного Суду викладеній у постановах від 18.06.2020р. у справі №263/8262/16-а, від 12.11.2020р. у справі №757/17848/15-а.
Судовим розглядом також встановлено, що 04.10.2021 р. за результатами позапланової перевірки був складений акт № 159/2021 про недопущення ОСОБА_1 посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт будівництва, для виконання покладених на них функцій. У вказаному акті зазначено, що ОСОБА_1 була належним чином повідомлена про проведення перевірки листом № 1054/22.01.-11-21/1 від 09.09.2021 р., а також зазначено, що на сайті управління в розділі «Направлення на проведення позапланової перевірки» розміщено інформацію про те, що у відповідності до направлення від 09.09.2021 р. № 254, управлінням на об'єкті : «Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 », буде проводитись позапланова перевірка. У зазначені дату та час доступу на об'єкт будівництва надано не було та не надано жодної правоустановчої проектної та дозвільної документації. Як наслідок, суб'єкт містобудування не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на вказаний об'єкт будівництва, чим порушив вимоги пп. «а» п. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп. 3 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затв. Постановою КМУ від 23.05.2011 р. № 553.
Постановою № 97 від 12.10.2021 р., винесеною начальником управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міськради Туовою О.Ю., позивачка ОСОБА_3 була притягнута до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, за якою на неї було накладено стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6 800 грн.
Зі змісту постанови вбачається, що вона була винесена на підставі наступних матеріалів: акту, складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 04.10.2021 р. № 106/2021; протоколу про адміністративне правопорушення від 06.08.2021 р., припису від 06.08.2021 р. № 65 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та матеріалів фото-фіксації.
Суд вважає необхідним звернути увагу на те, що до свого відзиву представник відповідача надав копію протоколу про адміністративне правопорушення від 04.10.2021 р., у якому було зазначено, що під час неодноразових виїздів на місце 21.09.2021 р. та 04.10.2021 р. ОСОБА_4 у строк, встановлений для проведення перевірки - у період з 21.09.2021 р. по 04.10.2021 р. не допустила посадових осіб на об'єкт містобудування та не надала документів, необхідних для проведення перевірки. Дозвільних документів, які дають право на виконання таких видів робіт в Єдиному реєстрі будівельної діяльності, в т.ч. через електронний кабінет не зареєстровані, що підтверджується службовою запискою від 01.10.2021 р. № 419 22.01-14. Своїми діями ОСОБА_1 не виконала вимоги припису про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 06.08.2021 р. № 65. Цим протоколом було повідомлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 12.10.2021 р. об 11 год. 00 хв.
Між тим, позивачкою до позовної заяви був наданий протокол про адміністративне правопорушення від 06.08.2021 р., у якому було зазначено, що під час виїзду на місце 26.07.2021 р. ОСОБА_1 була відсутня під час проведення позапланового заходу, а під час повторного виїзду на місце 06.08.2021 р. у присутності ОСОБА_5 (гол. спеціаліст відділу комунального господарства та благоустрою адміністрації Центрального р-ну Миколаївської міськради), ОСОБА_4 була відсутня та у строк, встановлений для проведення перевірки, а саме у період з 26. 07.2021 р. до 06.08.2021 р. не допустила посадову особу управління на об'єкт будівництва та не надала необхідних документів для проведення перевірки. Своїми діями ОСОБА_1 не виконала вимоги припису про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 02.06.2021 р. № 27. Цим протоколом було повідомлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 12.08.2021 р. об 11 год. 00 хв. Даний протокол був отриманий позивачкою на запит її адвоката.
При цьому представник відповідача у відзиві посилається на ряд допущених в оскаржуваній постанові технічних помилок, які на його думку не впливають на суть адміністративного правопорушення, не призводять до порушення прав позивачки, не спростовують факт вчинення нею правопорушення, і не впливають на її відповідальність. Які конкретно допущені технічні помилки в постанові, представник відповідача не конкретизує.
Суд знаходить такі доводи представника відповідача цілком безпідставними і не може взяти їх до уваги виходячи із такого.
Відповідно до ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Відповідно до п. 10 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою КМУ № 244 від 06.04.1995 р. (далі - Порядок № 244), який визначає процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб'єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб'єкта містобудування.
Відповідно до п. 12 Порядку № 244, у протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності зазначаються:
- дата і місце його складення;
- посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол;
- відомості про суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності;
- місце вчинення і суть правопорушення;
- нормативно-правовий акт, нормативний документ (акт), вимоги якого порушено;
- положення Закону, яке передбачає відповідальність за відповідне правопорушення;
- прізвища, адреси свідків (у разі наявності);
- пояснення суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності;
- інші відомості, що мають значення для вирішення справи.
Пунктами 15, 19 Порядку № 244 визначено, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інші матеріали подаються посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, уповноваженій розглядати справу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, з метою вирішення питання притягнення до відповідальності та накладення штрафу протягом трьох днів після його складення.
Не допускається закреслення чи виправлення відомостей, що вносяться до протоколу, а також внесення додаткових записів після того, як протокол підписаний суб'єктом містобудування, щодо якого він складений.
Доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб'єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.
Проте, судом встановлено, що протокол від 06.08.2021 не міг бути підставою для винесення оспорюваної позивачкою постанови № 97, оскільки його зміст стосується іншої позапланової перевірки, яка проводилась у період з 26. 07.2021 р. до 06.08.2021 р. та стосувалася виконання іншого припису - від 02.06.2021 р. за № 27.
Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, протоколом про адміністративне правопорушення.
Згідно ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Згідно з положеннями ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Зі змісту статті 9 КУпАП вбачається, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Оскільки оспорювана позивачкою постанова була винесена без належно оформленого протоколу, вона не може вважатись обґрунтованою. До того ж, акту перевірки від 04.10.2021 № 106/2021, вказаного в оскаржуваній позивачкою постанові в якості доказу вчинення позивачкою адмінправопорушення, суду також не надано, а надано акт за іншим номером - № 159/2021 від 04.10.2021 р.
Відповідач, приймаючи оскаржувану постанову, не з'ясував, чи дійсно вчинено позивачкою адміністративне правопорушення, не перевірено чи була вона повідомлена про дату і час позапланової перевірки, з яких підстав вона була відсутня під час перевірки на об'єкті будівництва та чи відмовляла вона у допуску посадової особи інспекції до перевірки.
Необізнаність позивачки про проведення позапланової перевірки безпосередньо підтверджується неотриманням нею повідомлень відповідача про проведення перевірки.
Вказані обставини, на думку суду, свідчать про поважність причин відсутності позивачки на момент проведення перевірки на об'єкті: «Виконання будівельних робіт за адресою - АДРЕСА_1 », і як наслідок, свідчать про відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 КУпАП.
Згідно ч.1 ст.268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що посадовими особами відповідача був порушений порядок провадження в справах про адміністративні правопорушення.
Відповідно до ч. 3 ст. 286 КАСУ за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право:
1) залишити рішення суб'єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення;
2) скасувати рішення суб'єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи);
3) скасувати рішення суб'єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення;
4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.
Оскільки судовим розглядом було встановлено порушення порядку провадження в справах про адміністративні правопорушення при притягненні позивачки до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, то оспорювана нею постанова не може вважатись законною та обґрунтованою, та підлягає скасуванню із закриттям справи про адміністративне правопорушення.
Керуючись ст. ст. 5-6; 8-9, 11, 241 - 245, 250, 286, 293, 295 КАС України, -
Адміністративний позов задовольнити .
Скасувати постанову № 97 від 12.10.2021 р., винесену начальником управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міськради Туовою О.Ю., про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення - закрити.
Рішення може бути оскаржено протягом 10 днів з дня його проголошення до П'ятого апеляційного адміністративного суду. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Суддя Л.І. Селіщева