22 серпня 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/4818/22
Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Клочка К.І., розглянувши за правилами спрощеного провадження у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Полтавського міськвиконкому до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,
Управління капітального будівництва Полтавського міськвиконкому (надалі також позивач) звернулось до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби (надалі також відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку, а саме просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-09-009568-а від 16 травня 2022 року.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що оскаржуваний висновок є необґрунтований та підлягає скасуванню. Висновок органу Держаудитслужби вмотивований тим, що замовником було застосовано засоби удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису. Позивач вказував, що відповідно до п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" передбачено до 05.03.2022 використання удосконаленого електронного цифрового підпису і печатки навіть тоді, коли передбачено тільки використання кваліфікованого електронного підпису. Тому, на думку позивача, зазначене відповідачем порушення пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082 носить формальний характер, оскільки це не пов'язано зі забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенням конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганню проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Виявлені порушення, на думку позивача, не тягнуть негативних наслідків для процедури закупівлі, не зачіпають будь-чиїх прав, свобод та інтересів.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), витребувано докази.
Копію ухвали суду від 21 червня 2022 року відповідачу вручено 21 червня 2022 року, однак відповідач не скористався правом на надання відзиву на позовну заяву у строк, встановлений судом.
Справу розглянуто судом за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось на підставі частини 4 статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України.
Дослідивши письмові докази і письмові пояснення сторін, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини та спірні правовідносини.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922 (далі - Закон № 922) відповідачем розпочато 02 травня 2022 року моніторинг процедури закупівлі за предметом: Капітальний ремонт харчоблоку Комунального закладу "Полтавська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №34 Полтавської міської ради Полтавської області" по бульвару Євгена Коновальця,8 в м. Полтава (код ДК 021:2015:45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт) (ID: UА-2021-08-09-009568-а).
16 травня 2022 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - Висновок), у якому зазначено про наявність порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
У Висновку зазначено, за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082 та пункту 11 частини першої статті 10 Закону «Про публічні закупівлі», за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору вимогам тендерної документації та умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, внесення змін до договору - порушень не встановлено.
Не погодившись із висновком відповідача від 16 травня 2022 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-09-009568-а, позивач оскаржив його до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі".
Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися в тому числі інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Частиною одинадцятою статті 8 Закону № 922-VIII зазначено, що якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною сімнадцятою статті 8 Закону № 922-VIII обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552).
У розділі ІІІ Порядку № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" зазначено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі.
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Таким чином, із аналізу наведених вище положень Закону № 922-VIII та Порядку №552 слідує, що Держаудитслужба та її територіальні органи наділені повноваженнями щодо здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. У висновку обов'язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У разі виявлення порушення, пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Щодо порушення пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082, суд зазначає наступне.
Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що після внесення Замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів (річний план закупівель, повідомлення про намір укласти договір), на них накладено електронний цифровий підпис, який з врахуванням норм Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом (тип носія особистого ключа незахищений, тип підпису удосконалений, сертифікат кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня).
Відповідно до пункту 2 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11 червня 2020 року № 1082 (далі Порядок №1082), автоматизоване робоче місце замовника / централізованої закупівельної організації (далі - ЦЗО)/учасника/постачальника - електронний сервіс на авторизованому електронному майданчику, який забезпечує створення, подання, обробку, оприлюднення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі та створення, подання, зміну інформації та документів для участі в публічних закупівлях, одержання інформації та повідомлень про публічні закупівлі, подання скарг до органу оскарження в публічних закупівлях, одержання інформації та обмін інформацією між замовником і ЦЗО, одержання і передання інформації та документів під час проведення моніторингу публічних закупівель в електронній системі закупівель через мережу Інтернет.
Пунктом 3 Порядку №1082 передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника.
У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
Відповідно до пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 5 жовтня 2017 року № 2155-VIII (далі Закон № 2155-VIII), кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
Згідно з пунктом 25 частини першої статті 1 Закону № 2155-VIII кваліфікований сертифікат відкритого ключа - сертифікат відкритого ключа, який видається кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, засвідчувальним центром або центральним засвідчувальним органом і відповідає вимогам цього Закону.
Відповідно до абзацу 3 частини третьої статті 12 Закону №922-VІІІ під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" від 22 травня 2003 року №851-15 (далі-Закон № 851-15).
При цьому, згідно із частиною першою статті 5 Закону № 851-15, електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа.
Як вбачається з матеріалів справи, проведеним моніторингом встановлено, що після внесення Замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів, на них накладено електронний цифровий підпис посадової особи Замовника (тип носія особистого ключа незахищений, тип підпису удосконалений, сертифікат кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутні).
Тендерна документація замовника Управління капітального будівництва Полтавського міськвиконкому містить накладений електронний підпис уповноваженої особи учасника - Управління капітального будівництва Полтавського міськвиконкому.
Підпунктом 1 пунтком 3 Постанови КМУ від 03 березня 2020 року за №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» встановлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:
використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб'єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов'язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону:
використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;
застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);
використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об'єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов'язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;
вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.
Підпунктом 3 пункту 3 вищезазначеної Постанови зазначено, що результати надання електронних довірчих послуг, пов'язаних із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, визнаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також іншими особами, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, та користувачами електронних довірчих послуг.
Тобто, учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.
Суд зазначає, що положення пункту 1 Постанови КМУ від 03 березня 2020р. №193 регламентують, що експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.
Суд відхиляє твердження відповідача щодо обов'язкового використання позивачем кваліфікованих електронних підписів чи печаток на підставі абзацу другого пункту 3 Постанови КМУ від 03 березня 2020р. №193, оскільки замовники, в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», не здійснюють функції державного реєстратора: повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов'язків фізичної або юридичної особи для закупівлі товарів, робіт і послуг.
Враховуючи викладене, висновок відповідача про порушення позивачем пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082 є необгрунтованим.
Щодо порушення пункту 11 частини першої статті 10 Закону «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 11 частини першої статті 10 Закону №922-VIII, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п'ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.
Позивач у спірних правовідносинах є замовником, який відповідає критеріям наведеним у ч. 1 ст. 2 Закону №922-VIII.
За приписами частин першої, третьої та четвертої статті 41 Закону №922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об'єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об'єднання учасників.
Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Перевіряючи наведені обставини, з електронної системи публічних закупівель "ProZorro" за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-09-009568-а суд з'ясував, що 14.09.2021 замовником в електронній системі закупівель опубліковано Договір закупівлі робіт №77-юр/21 від 13.09.2021 на виконання робіт по об'єкту: Капітальний ремонт харчоблоку Комунального закладу "Полтавська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №34 Полтавської міської ради Полтавської області" по бульвару Євгена Коновальця,8 в м. Полтава термін дії якого обмежений до 30.11.2021 (надалі - Договір).
У наявній в матеріалах справи Додатковій угоді № 1 від 26.11.2021 до Договору №77-юр/21 від 13.09.2021 було продовжено строк дії договору до 31.12.2021, однак за відомостями електронної системи публічних закупівель "ProZorro" суд встановив, що додаткова угода № 1 від 26.11.2021 до Договору №77-юр/21 від 13.09.2021 не була опублікована.
Частиною третьою статті 180 Господарського Кодексу України визначено істотні умови договору, а саме: при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до пункту 4 частини п'ятої статті 41 Закону №922-VIII зазначено, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Суд зазначає, що частиною сьомою статті 41 Закону №922-VIII визначено, що у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п'ятою цієї статті, замовник обов'язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.
З огляду на викладене, оскільки позивачем не оприлюднено повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, суд дійшов висновку, що позивачем порушено пункт 11 частини першої статті 10 Закону «Про публічні закупівлі».
Отже, з огляду на викладене, у задоволенні позовних вимог у вказаній частині слід відмовити.
Позовні вимоги щодо порушення Управлінням капітального будівництва Полтавського міськвиконкому положень постанови КМУ від 11.10.2016 № 710 також задоволенню не підлягають, оскільки висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-09-009568-а порушення позивачем положень зазначеної постанови КМУ не встановлено, відтак, жодних прав позивача у цій частині не порушено.
Суд зауважує, що спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).
Абзацами 5, 6, та 7 вступної частини Рекомендації Rec (2004) 6 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам "Щодо вдосконалення національних засобів правового захисту", ухваленої на 114-й сесії 12.05.2004, передбачено, що, відповідно до вимог статті 13 Конвенції, держави-члени зобов'язуються забезпечити будь-якій особі, що звертається з оскарженням порушення її прав і свобод, викладених в Конвенції, ефективний засіб правового захисту в національному органі; крім обов'язку впровадити такі ефективні засоби правового захисту у світлі прецедентної практики Європейського суду з прав людини, на держави покладається загальний обов'язок розв'язувати проблеми, що лежать в основі виявлених порушень; саме держави-члени повинні забезпечити ефективність таких національних засобів як з правової, так і практичної точок зору, і щоб їх застосування могло привести до вирішення скарги по суті та належного відшкодування за будь-яке виявлене порушення.
У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що стаття 13 гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань.
Отже, "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.
Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Беручи до уваги викладене, суд дійшов висновку, що належним та ефективним способом захисту прав позивача є: визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-09-009568-а від 16 травня 2022 року в частині встановлення порушення вимог пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку № 1082 .
Отже, адміністративний позов Управління капітального будівництва Полтавського міськвиконкому підлягає задоволенню частково.
Частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до частини третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
При зверненні до суду з даним позовом позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2481,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №99 від 10.06.2022 /а.с.123/.
Таким чином, при частковому задоволенні позову Управління капітального будівництва Полтавського міськвиконкому суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби на користь Управління капітального будівництва Полтавського міськвиконкому витрати зі сплати судового збору в розмірі 1240,50 грн. (2481 ,00грн./2).
На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 3, 6-10, 132, 139, 229, 241-245, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, -
Адміністративний позов Управління капітального будівництва Полтавського міськвиконкому (вул. Соборності, 36, м. Полтава, Полтавська область, ідентифікаційний код 04057600) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, ідентифікаційний код 40479801) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-09-009568-а від 16 травня 2022 року в частині встановлення порушення вимог пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку № 1082.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби на користь Управління капітального будівництва Полтавського міськвиконкому витрати зі сплати судового збору у розмірі 1240,50 грн. (одна тисяча двісті сорок гривень п'ятдесят копійок).
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга в електронній формі подається через Електронний кабінет користувача підсистеми "Електронний суд" безпосередньо до Другого апеляційного адміністративного суду, а у паперовій формі - через Полтавський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів після складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення судового рішення.
Суддя К.І. Клочко