18 серпня 2022 року
м. Київ
cправа № 904/5110/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Баранець О.М., Кролевець О.А.
за участю секретаря судового засідання: Натаріної О.О.
розглянувши касаційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі»
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області
(суддя - Євстигнеєва Н.М.)
від 13.12.2021
та постанову Центрального апеляційного господарського суду
(головуючий суддя - Березкіна О.В., судді: Іванов О.Г., Дармін М.О.)
від 18.05.2022
у справі № 904/5110/21
за позовом Фізичної особи-підприємця Селіна Дмитра Дмитровича
до Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі»
про визнання недійсним та скасування рішення,
за участю представників учасників справи:
позивача - Ямковий В.І.
відповідача - Тищенко Т.А.
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Фізична особа-підприємець Селін Дмитро Дмитрович (далі - ФОП Селін Д.Д.) звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» (далі - АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі») про визнання недійсним та скасування рішення комісії Криворізьких міських районних електричних мереж АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» з розгляду акта про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №009014 від 23.07.2020, оформленого протоколом №12/8 засідання комісії від 17.03.2021, яким нараховано до сплати за необліковану електричну енергію 46 264кВт/г у розмірі 115 483,15 грн.
1.2. Позивач в обґрунтування позовних вимог посилається на те, що рішення комісії по розгляду акта про порушення № 009014 від 23.07.2020, оформлене протоколом від 17.03.2021, прийняте з порушенням вимог діючого законодавства.
Зокрема, акт про порушення № 009014 від 23.07.2020 складений за відсутності споживача - ФОП Селіна Д.Д., за участі працівника, особу якого не встановлено; висновок № 15659 експертного електротехнічного дослідження спростовує інформацію, викладену в акті про порушення № 009014 від 23.07.2020 про існування порушення, передбаченого підпунктом 3 пункту 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії.
2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 13.12.2021 у справі №904/5110/21 позов задоволено, визнано недійсним та скасовано рішення комісії Криворізьких міських районних електричних мереж АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» з розгляду акта про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №009014 від 23.07.2020, оформлене протоколом №12/8 засідання комісії від 17.03.2021, яким нараховано до сплати за необліковану електричну енергію 46 264кВт/г у розмірі 115 483,15 грн.
2.2. Рішення місцевого господарського суду обґрунтоване тим, що позивачем доведено належними та допустимими доказами наявність підстав для визнання недійсним та скасування рішення комісії Криворізьких міських районних електричних мереж Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» з розгляду акта про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №009014 від 23.07.2020, оформлене протоколом №12/8 засідання комісії від 17.03.2021, яким нараховано до сплати за необліковану електричну енергію 46 264кВт/г у розмірі 115 483,15 грн.
Зокрема, суд зазначив, що жодних спрацювань індикаторів впливу фізичних полів на лічильнику не було зафіксовано, незважаючи на те, що лічильник має схематично вмонтований індикатор впливу фізичних полів (постійного магнітного поля, електричного поля високої частоти); згідно висновку №15659 експертного електротехнічного дослідження лічильник не містить ознак радіочастотного впливу і факт втручання електромагнітного впливу в процес обліку електричної енергії лічильником встановити не надається за можливе; протокол виконання робіт з виявлення джерел радіозавад, відповідно до пункту 4.5 Порядку виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування не складався, відповідно роботи по виявленню місцезнаходження джерела радіозавад не проводились, джерело радіозавад не виявлено і не вилучено у споживача.
Стягуючи на користь позивача витрати на правову допомогу у заявленому розмірі - 30 000 грн, суд першої інстанції виходив з того, що цей розмір є доведеним, співмірним з якістю та кількістю виконаної адвокатом роботи.
2.3. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 18.05.2022 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.12.2021 у справі №904/5110/21 залишено без змін.
2.4. Залишаючи без змін рішення місцевого господарського суду, суд апеляційної інстанції погодився із висновком про відсутність доказів втручання позивача у роботу приладу обліку. Проте суд апеляційної інстанції не погодився із висновком суду першої інстанції щодо зазначення відомостей про особу у присутності якої складено акт, оскільки відповідач не має відповідних примусових повноважень на перевірку достовірності відомостей про особу, яка допустила його на територію споживача, але сам факт знаходження даної особи у приміщенні магазину, де здійснюється підприємницька діяльність та свідоме надання нею неправдивих відомостей про себе за умов проведення відеофіксації, надає суду підстави вважати дотримання відповідачем вимог при складанні акта про порушення.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи
3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 13.12.2021 та постановою Центрального апеляційного господарського суду від 18.05.2022 у справі №904/5110/21, Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі» подало касаційну скаргу, якою просить оскаржувані рішення місцевого господарського суду та постанову суду апеляційної інстанції скасувати, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
3.2. Підставами касаційного оскарження Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі» визначило пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
3.3. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставою касаційного оскарження судових рішень є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
3.4. Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі» з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України зазначає, що судами попередніх інстанцій застосовано норми права без урахування висновків щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 14.03.2019 у справі №904/1855/18.
3.5. У відзиві на касаційну скаргу Селін Д.Д. проти вимог останньої заперечує з підстав, викладених у ньому та просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення місцевого господарського суду та постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
Між Відкритим акціонерним товариством «Енергетична компанія Дніпрообленерго», яке відповідно до статуту в новій редакції, затвердженого протоколом річних загальних зборів акціонерів № 1/2018 від 19.04.2018, змінило своє найменування на Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі» (постачальник) та Фізичною особою-підприємцем Селіним Дмитром Дмитровичем (споживач) 21.12.2009 укладено договір про постачання електричної енергії №607606 (далі - договір).
Відповідно до розділу 1 договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 25,0 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
Точка (точки) продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» та/або «Загальна схема електропостачання», які є невід'ємними частинами цього договору.
Згідно з пунктом 2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).
Пунктом 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття пломб із засобів обліку, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, пошкодження відбитків тавр на цих пломбах; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.
Пунктом 4.2.8 договору встановлено, що споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.6 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії непереборної сили.
У разі виявлення однією стороною порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитися від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в ньому має бути зроблений запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт (пункт 4.4 договору).
Пунктом 7.1 договору сторони, серед іншого, узгодили, що облік електроенергії, спожитої споживачем та/або субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ (Правил улаштування енергоустановок) та ПКЕЕ.
У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунковим шляхом згідно з вимогами додатка «Порядок розрахунків».
Цей договір набуває чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2010. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.8 договору).
Пунктом 6 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії» (далі - ПРРЕЕ) визначено, що до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб'єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства.
Після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов'язками, пов'язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо.
До укладення договору про надання послуг з компенсації перетікань реактивної електричної енергії відповідно до Правил відносини між власником мереж та/або ОСР/ОСП, та/або споживачем щодо компенсації перетікань реактивної електричної енергії регулюються договорами про постачання електричної енергії та договорами про технічне забезпечення електропостачання споживача між основним споживачем та субспоживачем.
В іншій частині договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії припиняють свою дію.
Договір про постачання електричної енергії №607606 від 21.12.2009 з першого січня 2019 року втратив чинність та набув чинність публічний договір (Договір про надання послуг з розподілу електричної енергії, що розміщений на офіційному веб-сайті АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі»).
Представниками постачальника (відповідача) у складі: інженера СТА ОСОБА_1, провідного інженера ОСОБА_2, інженера ОСОБА_3, водія - ел.монтера ОСОБА_4, провідного фахівця ОСОБА_5 за участі представника споживача Сіренької Олени Олександрівни, а також свідка ОСОБА_6 23.07.2020 проведено перевірку користування споживачем електричною енергією за адресою: м. Кривий Ріг, вулиця Степана Тільги, 7Б, за наслідками якої складено акт про порушення №009014 від 23.07.2020.
Під час перевірки встановлено, що ФОП Селін Д.Д. порушив підпункт 3 пункту 8.2.4 ПРРЕЕ - виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії з метою зміни його показів, шляхом впливу на лічильник електричної енергії НІК 2303 АПЗ 1100 МС № 0212496 фізичного поля від радіоелектронного пристрою, внаслідок чого спожита електрична енергія споживається та лічильником не враховується (недовраховується). Радіоелектронний пристрій споживач вилучити можливості не надав. Порушення зафіксоване фото та відеозйомкою. Для фіксації порушення в якості третьої сторони запрошений представник Центральної філії Українського державного центру радіочастот. Споживач не допустив до засобу комерційного обліку.
Додатками до акта є фото та відеоматеріали, протокол Центральної філії Українського державного центру радіочастот, акт про не допуск.
Споживач від підпису акта відмовився.
Представнику споживача було повідомлено про те, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання за адресою: пр-кт Поштовий, 41, к. 10, про дату та час засідання комісії буде повідомлено додатково.
Фахівцями Центральної філії Українського державного центру радіочастот складено протокол №23072020/6480 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 23.07.2020. В протоколі зафіксовано роботу незаконно діючого пристрою з частотою випромінювання 545,228 МГц в безпосередній близькості від лічильника НІК 2303 АПЗ 1100 МС, за адресою відповідача: м. Кривий Ріг, вул. Степана Тільги, 7-Б, магазин взуття «ТОП Ленд». Додатком до протоколу є спектрограма випромінювання РЕЗ.
У даному протоколі зазначений результат здійсненої інструментальної перевірки: частота вимірювання (МГц) 545,228; ширина смуги частоти випромінювання (МГц) 75,000; рівень сигналу (дБм) - 42,84.
Протокол підписаний двома співробітниками Укрдержчастотнагляду.
У спектрограмі, зазначено, що РЕЗ працював без дозволу на експлуатацію, а також вказані засоби технічного радіоконтролю, за допомогою яких було виявлено незаконно діючий РЕЗ, а саме аналізатор спектру Anritsu MS2726C.
АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» 24.07.2020 направило на адресу споживача запрошення на засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії та повідомлено, що розгляд акта №009014 від 23.07.2020 відбудеться 26.08.2020 за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Поштовий, 41, каб. 10.
28.08.2020 відбулося засідання комісії постачальника електричної енергії по розгляду акту про порушення №009014 від 23.07.2020, на якому прийнято рішення, оформлене протоколом № 32/1, у зв'язку з направленням приладу обліку електроенергії № 0212496, запакований в сейф-пакет №А0032152 до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса для проведення експертного дослідження, розгляд акту №009014 від 23.07.2020 перенесено до отримання висновків; про дату, час та місце проведення засідання комісії по розгляду акту, буде повідомлено споживача додатково.
Згідно висновку №15659 експертного електротехнічного дослідження складеного 23.12.2020, високочастотне випромінювання з параметрами, вказаними в протоколі №23072020/6480 інструментальної оцінки характеристик (Українського Державного центру радіочастот центральної філії) від 23.07.2020 можуть впливати на достовірність обліку спожитої електричної енергії приладом обліку електричної енергії НІК 2303 АПЗ 1100 МС зав. № 0212496, як правило у бік зменшення аж до повного його блокування.
Радіочастотне випромінювання впливає на елементи схеми лічильника, що вносить у подальшому завади та перешкоджає нормальному функціонуванню схеми в цілому. Радіочастотне випромінення не викликає ніяких фізичних та хімічних незворотних змін матеріалів, з яких виготовлено прилади обліку, або їх властивостей, не залишає ознак такого радіочастотного впливу. Тому встановити факт втручання в процес обліку електричної енергії лічильником електромагнітного впливу не надається за можливе. Встановити факт впливання або не впливання радіочастотного випромінення можливо вирішити тільки експериментальним шляхом.
АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» 11.02.2021 направило на адресу споживача запрошення на засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії та повідомлено, що розгляд акта №009014 від 23.07.2020 відбудеться 17.03.2021 за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Поштовий, 41, каб. 10.
17.03.2021 відбулося засідання комісії постачальника електричної енергії по розгляду акта про порушення №009014 від 23.07.2020, на якому прийнято рішення, оформлене протоколом №12/8, провести нарахування з 23.07.2019 по 23.07.2020 (виявлення порушення) згідно пунктом 8.4 (8.4.10) та за формулою 4 ПРРЕЕ. За недовраховану активну електроенергію нараховано 115 483,15 грн (у кількості 46 264 кВт). Нарахована сума, а також вартість робіт по проведенню експертного електротехнічного дослідження у розмірі 10 787,04 грн повинна бути сплачена протягом 30 календарних днів з дня отримання рахунку.
АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» 18.03.2021 направило на адресу відповідача лист за вих.№10975/1007 з додатками: протокол №12/8 від 17.03.2021; розрахунок обсягу та вартості електричної енергії; рахунок №250000439001 від 17.03.2021 на суму 115 483,15 грн; рахунок №1 від 05.02.2021 на відшкодування збитків вартості робіт по проведенню експертного електротехнічного дослідження №15659 від 23.12.2020.
Споживач вартість недоврахованої електричної енергії у сумі 115 483,15 грн за отриманим рахунком не сплатив.
5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, яким керувався суд
5.1. Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
5.2. Підставою касаційного оскарження Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі» з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України зазначає, що судами попередніх інстанцій застосовано норми права без урахування висновків щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 14.03.2019 у справі №904/1855/18.
5.3. У контексті статті 287 Господарського процесуального кодексу України для встановлення подібності правовідносин враховується склад таких правовідносин, а саме: суб'єкт, об'єкт та зміст (взаємні права та обов'язки). Разом з тим наявності простої тотожності цих трьох критеріїв замало і врахування лише їх не завжди є правильним. Тому, судова практика визнає судовими рішеннями у подібних правовідносинах такі рішення, де подібними є: 1) предмети спору, 2) підстави позову, 3) зміст позовних вимог, 4) встановлені судом фактичні обставини, а також має місце 5) однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
Положення статті 287 Господарського процесуального кодексу України спрямована на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають з подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 визначила наступні критерії подібності правовідносин у розумінні норм процесуального законодавства.
Для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 389 (пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України; пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України) та пункту 5 частини першої статті 396 Цивільного процесуального кодексу України (пункту 5 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України; пункту 5 частини першої статті 339 Кодексу адміністративного судочинства України) таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб'єктним та об'єктним критеріями.
З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов'язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.
У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов'язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб'єктний склад спірних правовідносин (види суб'єктів, які є сторонами спору) й об'єкти спорів. Тому з метою застосування відповідних приписів процесуального закону не будь-які обставини справ є важливими для визначення подібності правовідносин.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи (див. постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 у справі № 910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі № 243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі № 372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах № 522/2202/15-ц (пункт 22) і № 522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі № 706/1272/14-ц (пункт 22)). Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов'язаних із правами й обов'язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб'єктів (видової належності сторін спору) й об'єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).
Задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов'язують визначати подібність правовідносин (подібність відносин) Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 конкретизувала:
- висновок про те, що така подібність означає, зокрема, тотожність суб'єктного складу правовідносин, об'єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин) (викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16 (пункт 32), від 25.04.2018 у справі № 925/3/17 (пункт 38), від 11.04.2018 у справі № 910/12294/16 (пункт 16), від 16.05.2018 у справі № 910/24257/16 (пункт 40), у постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі № 910/8956/15, від 06.09.2017 у справі № 910/3040/16, від 13.09.2017 у справі № 923/682/16 тощо);
- висновок про те, що під судовими рішеннями у подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, за змістом яких тотожними, аналогічними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин (викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 15.05.2018 у справі № 373/1281/16-ц, від 16.05.2018 у справі № 760/21151/15-ц, від 29.05.2018 у справах № 305/1180/15-ц і № 369/238/15-ц (реєстровий номер 74842779), від 06.06.2018 у справах № 308/6914/16-ц, № 569/1651/16-ц та № 372/1387/13-ц, від 20.06.2018 у справі № 697/2751/14-ц, від 31.10.2018 у справі № 648/2419/13-ц, від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11, від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц тощо).
Здійснена Великою Палатою Верховного Суду конкретизація полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об'єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов'язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об'єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб'єктним і об'єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб'єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов'язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
При цьому, слід виходити також з того, що підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише зазначення у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.
Відповідно, неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, як підстави для касаційного оскарження, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі, де мали місце подібні правовідносини.
5.5. У справі, що переглядається, суди попередніх інстанцій, задовольняючи позовні вимоги, встановили, що лічильник не містить ознак радіочастотного впливу і факт втручання електромагнітного впливу в процес обліку електричної енергії лічильником встановити не надається за можливе.
Відповідно до висновку №15659 експертного електротехнічного дослідження високочастотне випромінювання з параметрами, вказаними в протоколі №23072020/6480 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 23.07.2020 може впливати на достовірність обліку спожитої електричної енергії приладом обліку електричної енергії № 0212496 НІК 2303 АПЗ 1100МС, як правило у бік зменшення аж до повного його блокування;
радіочастотне випромінювання впливає на елементи схеми лічильника, що вносить у подальшому завади та перешкоджає нормальному функціонуванню схеми в цілому. Радіочастотне випромінення не викликає ніяких фізичних та хімічних незворотних змін матеріалів, з яких виготовлено прилади обліку, або їх властивостей, не залишає ознак такого впливу. Тому, встановити факт втручання електромагнітного впливу в процес обліку електричної енергії лічильником не надається за можливе. Встановити факт впливання або не впливання, радіочастотного випромінення можливо лише тільки експериментальним шляхом.
Окрім зазначеного судами встановлено, що згідно акту технічної перевірки лічильник має схематично вмонтований індикатор впливу фізичних полів (постійного магнітного поля, електричного поля високої частоти).
Відповідно до паспорту на лічильник електричної енергії НІК-2303 АРЗ 1100МС та його технічних характеристик, вказаний лічильник має датчик магнітного поля, про що свідчить позначка в його назві М та електромагнітного поля (позначка С). Межі захисту електролічильника від дії електромагнітного поля напруженістю 10В/м вказані в діапазоні частот від 80 до 500 МГц. Датчики магнітного та електромагнітного поля вмонтовані в лічильник НІК-2303 АРЗ 1100 МС у разі здійснення впливу на лічильник магнітного або електричного поля високої частоти спрацьовують наступним чином: при наведенні на кожух лічильника магнітного поля величиною 100 мТл спрацьовує магнітний датчик, після 3 секунди на електронному дисплеї з'являється повідомлення «ERROR radio». Показники датчика скидаються у сервісному центрі. Проте, жодних спрацювань індикаторів впливу фізичних полів на лічильнику, відповідачем не було зафіксовано, як і доказів різкого збільшення обсягу спожитої електричної енергії на об'єкті споживача, який розташований за адресою: м. Кривий Ріг вулиця Степана Тільги, 7-Б, після складання акту про порушення ПРРЕЕ, порівняно з обсягом спожитої електроенергії до складання цього акта матеріали справи не містять.
Також судами встановлено, що протокол виконання робіт з виявлення джерел радіозавад, відповідно до пункту 4.5 Порядку виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування затверджено рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України №695 від 19.04.2007 не складався, відповідно роботи по виявленню місцезнаходження джерела радіозавад не проводились, джерело радіозавад не виявлено і не вилучено у споживача.
Разом з тим, у справі №904/1855/18, на незастосуванні якої наполягає скаржник, Верховний Суд, залишаючи без змін постанову суду апеляційної інстанції, погодився з висновками суду апеляційної інстанції, про те, що акт про порушення № 118026 є належним і допустимим доказом порушення позивачем ПКЕЕ, а системний аналіз доказів дає підстави дійти висновку щодо доведеності відповідачем факту втручання позивача в роботу засобу обліку електричної енергії типу НІК 2303 АРПЗ заводський №0154957 за адресою позивача випромінювачем, який здійснював випромінювання з частотою випромінювання 545,165 МГц, яка перевищує гранично допустимі, що призвело до блокування роботи лічильника електроенергії, який знаходився на об'єкті позивача, наслідком чого є неврахування цим приладом обліку електроенергії, спожитої позивачем. До того ж судом апеляційної інстанції у зазначеній справі встановлено, що у лічильнику був відсутній датчик, який може зафіксувати зовнішній радіочастотний вплив.
Також, у справі №904/1855/18 судом апеляційної інстанції встановлено явні ознаки втручання у роботу засобу обліку електричної енергії (наявність у шафі отворів, одне з лицьової сторони, одне з верхньої частини шафи).
Крім того, суди у зазначеній справі керувалися Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28.
Оцінюючи правовідносини на предмет подібності у справі №904/1855/18 та у справі №904/5110/21, що розглядається, шляхом визначення, які правовідносини є спірними, застосовуючи змістовий критерій порівняння, а також суб'єктний і об'єктний критерії, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що правовідносини у справі не є подібними, висновки судів стосуються встановлених під час розгляду відповідних справ фактичних обставин, що формують зміст правовідносин, та їх оцінки в межах повноважень судів.
5.6. Згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
З огляду на те, що підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не підтвердилася, касаційне провадження підлягає закриттю на підставі пункту 5 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 234, 235, 296, 300, 301 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
1. Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.12.2021 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 18.05.2022 у справі №904/5110/21.
2. Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий В. Студенець
Судді О. Баранець
О. Кролевець