604/645/22
3/604/412/22
17 серпня 2022 року сел. Підволочиськ
Суддя Підволочиського районного суду Тернопільської області Сидорак Г.Б., розглянувши матеріали, які надійшли від Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, жительки АДРЕСА_1 , начальника Відділу освіти Скалатської міської ради, яка раніше не притягувалася до адміністративної відповідальності, -
за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №13-05-0030/2022 від 29 липня 2022 року, при здійсненні перевірки головним державним аудитором відділу контролю у галузі освіти, науки, спорту та інформації Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області ОСОБА_2 , закупівлі природного газу (інформація оприлюднена в електронній системі закупівель за номером: UA-2020-12-11-007775-b) проведеної відділом освіти Скалатської міської ради за період з 01.12.2020 по 30.10.2021, виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді начальника відділу освіти Скалатської міської ради, яка відповідно до розділу ІV посадової інструкції здійснює керівництво діяльністю відділу, розпоряджається коштами, які виділяються на утримання відділу, укладає в межах повноважень договори, інші угоди, допустила порушення в частині внесення змін до істотних умов договору на постачання природного газу, укладеного з ТОВ «АЛЬЯНСГАЗЕНЕРГО» від 20.01.2021 №180(21)АГ. Так, п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ визначено, що допускається збільшення цін за одиницю до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку.
У судовому засіданні ОСОБА_1 вину свою не визнала, просила закрити провадження у справі за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. Зазначила, що 21 січня 2021 року нею, як керівником відділу освіти Скалатської міської ради, за результатами відкритих торгів було укладено договір з ТОВ «АЛЬЯНСГАЗЕНЕРГО» від 20.01.2021 №180(21)АГ, за умовами якого постачання газового палива повинно було здійснюватися протягом 2021 року. Через деякий час після укладення даного договору у зв'язку із підвищенням ціни на газ, ТОВ «АЛЬЯНСГАЗЕНЕРГО» почало звертатися до відділу освіти з вимогами про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю шляхом укладення додаткових угод, а саме про збільшення ціни на газ. При цьому, товариством вказувалось, що у випадку не підписання додаткових угод постачання газу буде припинено. Оскільки це стосувалося соціально значимих об'єктів, вона не могла допустити, щоб будівлі залишились без газопостачання в розпал опалювального сезону, тому змушена була підписувати додаткові угоди. При цьому, додаткові угоди були підписані з дотриманням вимог законодавства, жодних порушень допущено нею не було. Під час підписання додаткових угод не було перевищено ціни на газ більше, ніж на 10 % кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до договору про закупівлі. Також зазначає, що у протоколі зазначено, що порушення відображено в акті перевірки від 27.07.2022 року за №03-22/3, а сам акт перевірки датується 29.07.2022 року.
Заслухавши пояснення особи, що притягається до адміністративної відповідальності, та дослідивши наявні у справі докази, приходжу до наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати, чи було вчинене адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, які пом'якшують чи обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно із ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Частиною 3 статті 164-14 КУпАП встановлена відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.
Пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі.
При цьому вказаною нормою передбачено випадки, коли істотні умови можуть змінюватися, зокрема, у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Згідно з роз'ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 р. №3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з рахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Отже, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми; визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення №13-05-0030/2022 від 29 липня 2022 року, ОСОБА_1 притягнено до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, за порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, а саме за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, оскільки ОСОБА_1 , як керівник відділу освіти Скалатської міської ради, уклала додаткову угоду №1 від 01.02.2021 року на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення та додаткові угоди №2 від 25.02.2021 р., №3 від 31.03.2021 р., №4 від 22.04.2021 р., №5 від 07.06.2021 р. не пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку. Внаслідок укладення зазначених вище додаткових угод, в період з 20.01.2021 року по 30.10.2021 року відділом освіти зайво сплачено коштів на загальну суму 56163,23 грн.
Згідно з пп. 2 п. 10.1. вказаного договору істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків, які визначені у Законі України «Про публічні закупівлі», зокрема у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Згідно з ч. 1 статті 11 ЗУ «Про торгово-промислові палати в Україні», останні мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, комплектності товарів і визначати їх вартість. Експертні документи, видані в межах їх повноважень, є обов'язковими для застосування на всій території України. Отже, можна зробити висновок, що експертні висновки про середньо ринкову ціну на товар є достатнім доказом обґрунтованості змін до договору закупівлі.
Додаткову угоду №1 від 01.02.2021 р. про збільшення ціни за 1000 куб.м.газу до 6985,86 грн укладено на підставі експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-88 від 27.01.2021 року, в якій надано інформацію щодо середньозваженої ціни природного газу за результатами електронних біржових торгів на Товарній біржі «Українська енергетична біржа» станом на січень 2021 р. 7924,65 грн/тис.куб.м з ПДВ. Кожне підвищення ціни на природний газ проводилося з урахуванням коливань ціни природного газу на ринку, поступово, відповідно до експертних висновків торгово-промислових палат та не перевищувало 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до договору. Оскільки законодавством поняття «коливання цін» не визначено, вказані висновки торгово-промислової палати містять інформацію про ціну товару на час укладення додаткової угоди, яка є більшою від ціни, визначеної сторонами в договорі, відтак є доказом зміни ціни на товар.
Таким чином, зміни щодо договору на постачання природного газу №631 від 04 грудня 2020 року відповідають вимогам ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, оскільки внесені в межах загальної вартості природного газу, визначеної в договорі про закупівлю, у сумі до 10% пропорційно до збільшення ціни природного газу на ринку.
Відповідно до правових висновків, зроблених Європейським судом з прав людини у рішеннях по справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) та справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016р.), у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не передбачає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу. Адже, діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Верховний Суд у постанові від 08.07.2020 року в справі №177/525/17(2-а/177/23/17) вказав, що притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для її виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.
За таких обставин, суд дійшов висновку про відсутність належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 порушено законодавство про закупівлі під час внесення змін до істотних умов договору про закупівлю.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 252, 280, 283, п. 3 ч. 1 ст. 284, п. 1 ст. 247 КУпАП,-
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, закрити у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.
Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення шляхом подачі апеляційної скарги до Тернопільського апеляційного суду через Підволочиський районний суд Тернопільської області.
Суддя Г.Б. Сидорак