ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
09.08.2022Справа № 910/20567/20
Господарський суд міста Києва у складі судді Картавцевої Ю.В., за участю секретаря судового засідання Негоди І.А., розглянувши матеріали господарської справи
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК»
до Антимонопольного комітету України
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком»
про визнання недійсним та скасування рішення
Представники:
від позивача: Гиров К.А.
від відповідача: Чернюшок М.І.
від третьої особи: не з'явився,
Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №39-р/тк від 04.11.2020 у справі № 54/23-18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», (далі - Рішення АМК) у частинах, які стосуються Товариства.
Позовна заява мотивована, зокрема, тим, що висновки викладені в Рішенні Антимонопольного комітету України не підтверджуються відповідними доказами, зроблені на припущеннях і не свідчать про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» вимог законодавства про захист економічної конкуренції; поведінка Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів і ґрунтується на суб'єктивній думці посадових осіб відповідача, які проводили перевірку.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.06.2021 зі справи № 910/20567/20, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2021, позов задоволено повністю з посиланням на його обґрунтованість.
Постановою Верховного Суду у справі №910/20567/20 від 13.01.2022 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково; скасовано рішення Господарського суду міста Києва від 15.06.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2021 зі справи № 910/20567/20; справу № 910/20567/20 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
За наслідками проведеного 27.01.2022 автоматизованого розподілу справу № 910/20567/20 передано для розгляду судді Картавцевій Ю.В.
Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 12 Господарського процесуального кодексу України визначено, що загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.
Відповідно до ч. 3 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін; 3) обраний позивачем спосіб захисту; 4) категорію та складність справи; 5) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо; 6) кількість сторін та інших учасників справи; 7) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 8) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.
Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України у порядку спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах, що виникають з відносин, пов'язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції.
Зважаючи на наведені імперативні приписи пункту 5 ч. 4 ст. 247 ГПК України, дана справа підлягає розгляду в порядку загального позовного провадження.
Згідно з приписами статті 181 Господарського процесуального кодексу України для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.02.2022 суд ухвалив: прийняти справу № 910/20567/20 до розгляду, справу розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначити на 01.03.2022.
Разом з тим, статтею 1 Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", згідно п. 1 якого постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Відповідно до п. 1 Указу Президента України №133/2022 від 14.03.2022 постановлено продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.
Враховуючи викладене, засідання призначене на 01.03.2022 не відбулось.
З огляду на зазначене, з метою недопущення випадків загрози життю, здоров'ю та безпеці учасників судового процесу, суддів та працівників апарату суду, суд дійшов висновку про необхідність визначення іншої дати підготовчого засідання.
25.03.2022 через відділ діловодства суду від відповідача надійшли письмові пояснення.
06.04.2022 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про участь в підготовчому засіданні в режимі відео конференції.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.04.2022 суд ухвалив: підготовче засідання призначити на 13.05.2022; заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» про участь у справі в режимі відеоконференції поза межами суду задовольнити; провести підготовче засідання призначене на 13.05.2022 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням програмного забезпечення «EASYCON».
У підготовче засідання 13.05.2022 прибув представник відповідача, представник позивача брав участь у підготовчому засіданні в режимі відеоконференції. Представники третьої особи в підготовче засідання не прибули.
У підготовчому засіданні 13.05.2022 судом з'ясовано, що в процесі підготовчого провадження у даній справі вчинені всі необхідні дії передбачені ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.
Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.
Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.
За наслідками підготовчого засідання судом закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 14.06.2022.
14.06.2022 електронною поштою до суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
У судове засідання 14.06.2022 прибув представник відповідача. Представники позивача та третьої особи в судове засідання не прибули.
За наслідками розгляду клопотання позивача, судом задоволено зазначене клопотання та оголошено перерву в судовому засіданні до 28.06.2022.
28.06.2022 електронною поштою до суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
У судове засідання 28.06.2022 прибув представник відповідача. Представники позивача та третьої особи в судове засідання не прибули.
За наслідками розгляду клопотання позивача, судом задоволено зазначене клопотання та оголошено перерву в судовому засіданні до 09.08.2022.
У судове засідання 09.08.2022 прибули представники позивача та відповідача. Представники третьої особи в судове засідання не прибули.
За змістом ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
За наведених обставин, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у судовому засіданні 09.08.2022, за відсутності представника третьої особи, запобігаючи при цьому безпідставному затягуванню розгляду справи.
Представник позивача підтримав позовні вимоги, представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечив.
У судовому засіданні 09.08.2022 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
З'ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши докази, суд
Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.
До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.
Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.
В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.
Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Так, судом встановлено, що 04.11.2020 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято рішення №39-р/тк у справі № 54/23-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення) яким, зокрема, постановлено:
- визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК», (ідентифікаційний код юридичної особи 33769837) і товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» (ідентифікаційний код юридичної особи 35340503) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі «Інформаційно-комунікаційний комплекс 26.20.1 Машини обчислювальні, частини та приладдя до них (302100000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина)», проведеній комунальним підприємством «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської 24 (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-07- 000253-с) (п. 1 Рішення);
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» штраф у розмірі 2 318 726 гривень (п. 2 Рішення);
- визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» і товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» (вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі «Інформаційно комунікаційний комплекс з мережевою інфраструктурою функціонуючою в міських закладах охорони здоров'я - 26.20.1 Машини автоматичного обробляння інформації цифрові, подані як системи (32424000-1 Мережеві інфраструктури)», проведеній комунальним підприємством «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-03-000215-а) (п. 4 Рішення);
- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» штраф у розмірі 2 318 726 гривень (п. 5 Рішення);
- визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» і товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі «Система ситуаційного спостереження у м.Дніпро - 26.40.3 (32330000-5 Апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу)», проведеній комунальним підприємством «ІНФО-РАДАДНІПРО» Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-02-000003-с) (п. 7 Рішення);
- за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» штраф у розмірі 2 318 726 гривень (п. 8 Рішення).
Узгоджена поведінка ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком», що стосується спотворення результатів торгів на думку Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України полягала у:
- спільному використанні однакових ІP-адрес та спільному використанні засобів зв'язку;
- синхронності дій у часі;
- наявності господарських відносин між учасниками Торгів;
- залученні ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» під час господарської діяльності працівника ТОВ «МЕГА ЛІНК»;
- оренді одних і тих же транспортних засобів у підприємця, що був одночасно директором підприємства - засновника одного з учасників Торгів;
- наданні ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» поворотної безвідсоткової фінансової допомоги ТОВ «МЕГА ЛІНК» та засновнику конкурента - ТОВ «Телеміст»;
- однакових властивостях електронних файлів тендерних пропозицій учасників Торгів;
- спільних особливостях в оформленні документів, що містяться в тендерних пропозиціях ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком».
За наведених обставин Комітет дійшов висновків, що позивач та третя особа під час підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».
Позивач в обґрунтування позовних вимог про визнання недійсним Рішення зазначає, що Рішення відповідача прийняте з порушенням вимог чинного законодавства, висновки, викладені в Рішенні не підтверджуються відповідними доказами, зроблені на припущеннях і жодним чином не свідчать про порушення ТОВ «Мега Лінк» вимог законодавства про захист економічної конкуренції.
Зокрема, висновки Комітету про спільне використання однакових ІP-адрес та спільне використання засобів зв'язку ґрунтується на припущеннях, оскільки, послуги доступу до мережі Інтернет надавалися за допомогою технології NAT (Network Address Translation), яка передбачає можливість надання провайдером доступу до мережі багатьом користувачам за єдиною публічною та «плаваючою» ІP-адресою, при цьому, при використанні NAT ідентифікувати конкретного абонента неможливо; у свою чергу, висновки Комітету про спільне використання засобів зв'язку є передчасним, оскільки, відповідачем не з'ясовувалося кому належить мобільний номер, про який іде мова у Рішенні; припущення відповідача про пов'язаність позивача та третьої особи між собою та через ТОВ «Телеміст», а також про можливий єдиний контроль останніх під час підготовки до участі/участі в торгах спростовуються наданою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, інформацією, яка відображає дані про директора, учасників, кінцевих бенефіціарних власників та дані про місцезнаходження ТОВ «Мега Лінк», ТОВ «Телеміст» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком»; обрання позивачем та третьою особою однієї і тієї ж банківської установи не може свідчити про узгодженість їх дій під час підготовки для участі в торгах; допущені однакові помилки у назвах документів, що подані у складі тендерних пропозицій є дуже поширеними орфографічними помилками; укладання договорів оренди транспортних засобів з ФОП Шевчук Д.Б. не може свідчити про узгодженість поведінки позивача та третьої особи, оскільки, Шевчук Д.Б. у даному випадку виступав як самостійний суб'єкт господарювання, а не як директор ТОВ «Телеміст», який, у свою чергу, був засновником ТОВ «Мега Лінк»; наявність спільного працівника не свідчить про узгодженість дій позивача та третьої особи, оскільки, Комітетом не доведено, що зазначений працівник був залучений до складання тендерної документації; наявність певних господарських відносин між позивачем та третьою особою зумовлена специфікою ринку, на якому ті здійснюють свою діяльність та жодним чином не свідчить про єдність їх інтересів та відсутність конкуренції; цінова пропозиція позивача та третьої особи на торгах формувалась в межах очікуваної вартості закупівлі, оприлюдненої замовником, при цьому при визначенні найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, крім ціни, застосовуються й інші критерії оцінки, зокрема, такі як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.
Відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.
Відправляючи справу № 910/20567/20 на новий розгляд Верховний Суд у постанові від 13.01.2022 зазначив, що судами попередніх судових інстанцій помилково не було враховано висновки, викладені у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20, та оцінено кожний доказ окремо, не було здійснено належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин та доказів, з'ясованих і досліджених у справі, у їх взаємозв'язку. Відтак, Верховний Суд зазначив, що під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене у постанові, перевірити зазначені в постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.
Так, оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а також беручи до уваги висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 13.01.2022 у справі № 910/20567/20, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що Комунальним підприємством «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (Замовник) за допомогою електронних закупівель «ProZorro» проведено торги на закупівлю «Інформаційно-комунікаційний комплекс 26.20.1 Машини обчислювальні, частини та приладдя до них (302100000- 4 Машини для обробки даних (апаратна частина)», ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-07-000253-c (далі - Торги 1).
Очікувана вартість предмета закупівлі становить 16 719 506,90 грн з ПДВ.
До участі в аукціоні допущено два суб'єкти господарювання: ТОВ «Мега Лінк» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком».
Первинні та остаточні пропозиції учасників Торгів 1 : ТОВ «Мега Лінк» - первинна пропозиція - 16 719 506,90 грн з ПДВ, остаточна пропозиція -16 719 506,90 грн з ПДВ; ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» - первинна пропозиція - 16 719 506,90 грн з ПДВ, остаточна пропозиція -16 719 506,90 грн з ПДВ.
За результатами аукціону Замовником переможцем було визначено ТОВ «Мега Лінк», з яким 25 листопада 2016 року укладено відповідний договір.
Поряд з цим, Замовником за допомогою електронних закупівель «ProZorro» проведено торги на закупівлю «Інформаційно-комунікаційний комплекс з мережевою інфраструктурою функціонуючою в міських закладах охорони здоров'я - 26.20.1 Машини автоматичного обробляння інформації цифрові, подані як системи (32424000-1 Мережеві інфраструктури)», ідентифікатор закупівлі в системі UA2016-10-03-000215-a (далі - Торги 2).
Очікувана вартість закупівлі становить 5 000 000,00 грн з ПДВ.
До участі в аукціоні допущено два суб'єкти господарювання: ТОВ «Мега Лінк» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком».
Первинні та остаточні пропозиції учасників Торгів 2: ТОВ «Мега Лінк» - первинна пропозиція - 5 000 000 грн з ПДВ, остаточна пропозиція -5 000 000 грн з ПДВ; ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» - первинна пропозиція - 5 000 000 грн з ПДВ, остаточна пропозиція -5 000 000 грн з ПДВ.
За результатами аукціону Замовником переможцем було визначено ТОВ «Мега Лінк», з яким 21 листопада 2016 року укладено відповідний договір.
Також, Замовником за допомогою електронних закупівель «ProZorro» проведено торги на закупівлю «Система ситуаційного спостереження у м. Дніпро - 26.40.3 (32330000- 5 Апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу)», ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-02-000003-c (далі - Торги 3).
Очікувана вартість предмета закупівлі становить 19 000 000,00 UAH з ПДВ.
До участі в аукціоні допущено два суб'єкти господарювання: ТОВ «Мега Лінк» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком».
Первинні та остаточні пропозиції учасників Торгів 3: ТОВ «Мега Лінк» - первинна пропозиція - 19 000 000грн з ПДВ, остаточна пропозиція - 19 000 000 грн з ПДВ; ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» - первинна пропозиція - 19 000 000 грн з ПДВ, остаточна пропозиція -19 000 000 грн з ПДВ.
За результатами аукціону Замовником переможцем було визначено ТОВ «Мега Лінк», з яким 01 лютого 2017 року укладено відповідний договір.
Як було встановлено судом, за результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду антимонопольної справи № 54/23-18 Комітетом встановлено, що ТОВ «Мега Лінк» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» погодили свою поведінку під час підготовки пропозицій конкурсних торгів та участі в Торгах 1 - 3, які проводив Замовник, з метою перемоги Товариства, чим вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів вищезазначених торгів та накладено на порушників відповідні штрафи.
Так, щодо спільного використання ТОВ «Мега Лінк» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» однакових ІP-адрес та спільного використання засобів зв'язку, суд зазначає наступне.
Комітетом у Рішенні встановлено, що антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів вбачаються, зокрема, у використанні ними однакових ІР-адрес ( НОМЕР_1 , НОМЕР_2 та інші) під час здійснення реєстрації, входу до кабінету учасника та інших дій, пов'язаних із поданням заявки на участь у торгах, під час входу до електронних кабінетів для здійснення операцій по банківським рахунках, під час переказів платежів між учасниками торгів, для подання звітності до Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області.
Проте, суд вважає такі висновки Комітету передчасними, з огляду на таке.
Як вбачається з наявних у матеріалах справи доказів, послуги доступу до мережі Інтернет за вказаними у Рішенні IP-адресами надавались за допомогою технології NAT (Network Address Translation), яка передбачає можливість надання провайдером доступу до мережі багатьом користувачам за єдиною публічною та "плаваючою" IP-адресою. При використанні NAT ідентифікувати конкретного абонента неможливо. Вказані обставини підтверджені провайдером ТОВ "Фрегат-СП", яким повідомлено про відсутність технічної можливості для збереження ідентифікаційних даних користувачів за періоди, що перевищують декілька місяців.
Центром підготовки інструкторів та підтримки академій Cisco НТУ Дніпровська політехніка, що спеціалізується на підготовці та сертифікації фахівців технічної підтримки комп'ютерних систем в таких областях, як установка, профілактичне обслуговування, організація мереж, безпека і усунення несправностей, настройка, експлуатація та усунення несправностей маршрутизованих і комутованих мереж, а також встановлення та перевірка підключення до віддалених вузлів в глобальній мережі (WAN) було надано роз'яснення від 16.04.2021, що Технологія NAT (Network Address Translation - "перетворення мережевих адрес") надає можливість одночасного та автономного використання однієї IP-адреси декількома споживачами послуги доступу до мережі Інтернет. В стандарті RFC 3022 (https://www.rfc-editor.org/rfc/rfc3022.html) цей метод описано як NAPT (Network Address Port Translation). При застосуванні технології NAT тобто механізму характерного для TCP/IP, відбувається перетворення приватних IP-адрес у зовнішні версії IPv4 (протоколи стандартизованих методів міжмережевої взаємодії в мережі Інтернет). При цьому, абонентам надаються локальні (сірі) IP-адреси, які не використовуються самостійно в мережі Інтернет. Провайдером використовуються публічні (білі) IP-адреси, метою яких є поєднання та маскування локальних IP-адрес великої кількості під однією білою IP-адресою. Таким чином, одночасне підключення певної кількості автономних та незалежних один від одного абонентів до мережі Інтернет здійснюється через одну публічну IP-адресу (пул адрес). Можна констатувати факт можливості відображення однієї IP-адреси у певної кількості користувачів одночасно, за умови, якщо при виході в мережу Інтернет щодо них застосовано викладені вище технології. Фактичні адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача є різними, а користувачі не можуть знати інших користувачів та про їх поєднання під однією публічною IP-адресою, оскільки таке поєднання здійснюється системою в автоматичному режимі. При застосуванні технології WI-FI користувач отримує високошвидкісний доступ до мережі Інтернет з будь-якого пристрою без необхідності проводового підключення. До однієї точки доступу може бути підключено одночасно декілька пристроїв, з одночасним виходом до мережі Інтернет.
Враховуючи вищенаведене, суд зазначає, що відображення однакових IP-адрес у різних користувачів може відбуватися автоматично, при цьому адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача можуть бути різними, а користувачі можуть не знати інших користувачів та про їх поєднання під однією публічною IP-адресою.
Відтак, висновки Комітету про те, що використання позивачем та третьою особою однакових IP-адрес свідчить про їх спільну діяльність, є передчасними та не ґрунтуються на відповідних належних доказах.
Щодо спільного використання засобів зв'язку, суд зазначає, що в Рішенні Комітетом було встановлено, що ТОВ «Мега Лінк» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» при надходженні повідомлень по системі дистанційного обслуговування рахунків використовували однаковий номер телефону: НОМЕР_3 .
Однак, Комітетом не встановлювалася обставина належності зазначеного номеру телефону конкретній особі чи товариству.
Разом з тим, у Рішенні Комітет встановив, що ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком», зокрема, залучало працівника (бухгалтера) підприємства-конкурента ТОВ «Мега Лінк», відтак, наявність однакових контактних даних у системі дистанційного обслуговування рахунків може бути зумовлена залученням певних працівників, які при виконанні службових обов'язків використовують свій особистий чи службовий номер, відтак, висновок Комітету про спільне використання засобів зв'язку саме ТОВ «Мега Лінк» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» є необґрунтованим.
Щодо синхронності дій позивача та третьої особи у часі, суд звертає увагу на наступне.
Так, у Рішенні Комітетом встановлено, що дата завантаження документів на Торгах 1 в обох учасників є однаковою - 03 листопада 2016 року з різницею у 16 хвилин; дата завантаження документів на Торгах 2 в обох учасників є однаковою - 02 листопада 2016 року з різницею у 24 хвилини; дата завантаження документів на Торгах 3 в обох учасників є однаковою - 19 грудня 2016 року з різницею в декілька годин.
Поряд з цим, Комітет стверджує, що обидва учасники надали банківські гарантії ПАТ «АКБ «Конкорд». Дати видачі гарантій обох учасників є однаковими - 01.11.2016 (щодо Торгів 1-2) та 19.12.2016 (Торги 3).
Суд зазначає, що обрання суб'єктом господарювання певної банківської установи може зумовлюватися рядом чинників, зокрема, рейтингом банків, їх репутацією, місце розташуванням, умовами обслуговування, розміром комісії та іншим.
Відтак, надання учасниками торгів, які здійснюють діяльність у спільному сегменті ринку та мають місце розташування в одному й тому ж місті (м. Дніпро) банківські гарантії ПАТ «АКБ «Конкорд» може бути зумовлено саме об'єктивними чинниками.
При цьому, термін подачі учасниками документів з метою отримання банківської гарантії, що є обов'язковою для участі в торгах, зумовлюється перш за все строком подачі тендерних пропозицій, що визначається замовником торгів.
Відтак, суд приходить до висновку, що синхронність дій позивача та третьої особи у часі, зокрема, щодо однакової дати завантаження документів на Торгах 1-3 перш за все може бути зумовлено об'єктивними чинниками: строком подачі тендерних пропозицій та отриманням банківської гарантії. Щодо Торгів 1: дата видачі гарантій 01.11.2016, дата завантаження документів: 03.11.2016; щодо Торгів 2: дата видачі гарантій 01.11.2016, дата завантаження документів: 02.11.2016; щодо Торгів 3: дата видачі гарантій 19.12.2016, дата завантаження документів: 19.12.2016.
Щодо наявності господарських відносин між позивачем та третьою особою, суд зазначає наступне.
У Рішенні Комітетом встановлено, що між ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» у 2016 - 2017 роках існували господарські правовідносини, про що свідчать, зокрема, наступні договори: Договір № 29/12-1 від 29.12.2015 на виконання робіт з технічної підтримки та обслуговування; Договір купівлі-продажу № 1508/1 від 15.08.2016; Договір поставки матеріалів та обладнання між ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» та ТОВ «МЕГА ЛІНК» від 31 серпня 2016 № 3108/1; Договір поставки товарів між ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» і ТОВ «Мега Лінк» від 31 серпня 2016 № 3108/2; Договір оренди № 36Ф-11 від 01.11.2016; Договір підряду (про передачу матеріалів та обладнання) між ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» і ТОВ «МЕГА ЛІНК» від 21 листопада 2016 № 2111/1; Договір оренди пересувних лабораторій ВОЛЗ між ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» і ТОВ «МЕГА ЛІНК» від 03 жовтня 2016 № ЛО110; Договір підряду між ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» і ТОВ «МЕГА ЛІНК» від 25 листопада 2016 № ПР2511/1.
Також, Комітетом встановлено, що ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком»» надавало у 2016 році ТОВ «МЕГА ЛІНК» безвідсоткову поворотну фінансову допомогу, зокрема, за договором № 29/10/15ФП від 29.10.2015 безвідсоткової позики ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" надало у 2016 році ТОВ "Мега Лінк" безвідсоткову поворотну фінансову допомогу, за договором № 27/11/15 безвідсоткової позики від 27.11.2015 ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" надало у 2016 році ТОВ "Телеміст" засновнику на той час ТОВ "Мега Лінк", безвідсоткову поворотну фінансову допомогу.
Відтак, Комітет у Рішенні стверджує, що позивач та третя особа були пов'язані між собою фінансовими відносинами, зокрема, поворотною фінансовою допомогою.
Суд зазначає, що відповідно до статті 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Тобто, укладання договорів з певними контрагентами на визначених сторонами умовах зумовлене відповідною сферою діяльності та необхідності досягнення певних економічних чи соціальних результатів, оскільки, як визначено статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Статтею 44 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво здійснюється на основі:
вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;
самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;
вільного найму підприємцем працівників;
комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;
вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;
самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.
Як вбачається з відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності як ТОВ «МЕГА ЛІНК», так і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» є діяльність у сфері проводового електрозв'язку.
Відповідно до КВЕД клас 61.10 Діяльність у сфері проводового електрозв'язку включає: експлуатацію, технічне обслуговування або надання доступу до пристроїв, що передають голосові, текстові, звукові або відео дані з використанням інфраструктури проводового електрозв'язку, у тому числі: експлуатацію та техобслуговування комутаційно-передавального устатковання з метою забезпечення прямого зв'язку за допомогою наземних ліній зв'язку, мікрохвиль або сполучення наземних та супутникових з'єднань; експлуатацію кабельних систем розповсюдження (наприклад, для передачі даних та телевізійних сигналів); оснащення телеграфних та інших неголосових систем зв'язку при використанні власних засобів. Цей клас включає також: надання доступу та ємності мережі у власників та операторів мереж, а також надання телекомунікаційних послуг з використанням цих потужностей у бізнесі та побуті; надання доступу до мережі Інтернет оператором кабельної інфраструктури; збирання пакета каналів та поширення такого пакета без створення програм.
Так, позивач зазначає, що він працює на українському ринку Інтернет послуг більше 20 років, пройшов свій шлях від регіонального ринку до національного провайдера послуг на ринку широкосмугового доступу в Інтернет та сьогодні ТОВ «Мега Лінк» є передовою компанією-виробником послуг Інтернет, що входить до десяти лідерів серед провайдерів України за кількістю приєднаних абонентів.
Відтак, ураховуючи специфічний ринок діяльності, а також те, що позивач є передовою компанією-виробником послуг Інтернет, а третя особа є компанією, що розвивається на означеному ринку послуг, наявність господарських відносин між ними зумовлюється саме об'єктивними факторами та не свідчить про єдність інтересів та відсутність конкуренції.
З цього також слідує, що надання фінансової допомоги між суб'єктами господарювання, які мають договірні відносини зумовлюється перш за все зацікавленістю у можливості виконання контрагентом своїх зобов'язань за договорами у майбутньому.
При цьому, як було констатовано Верховним Судом у постанові від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17 перебування учасників торгів у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між такими учасниками.
Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку, що не є такими свідченнями, також, встановлені у Рішенні обставини щодо оренди учасниками торгів одних і тих транспортних засобів у ФОП Шевчук Д.Б., оскільки, у зазначених відносинах ФОП Шевчук Д.Б. діяв як самостійний суб'єкт господарювання, а не як директор ТОВ «Телеміст», яке на час підготовки та проведення торгів було засновником ТОВ «МЕГА ЛІНК». При цьому, перебування учасників торгів у фінансових та господарських відносинах з одним і тим же суб'єктом господарювання не суперечить приписам чинного законодавства України, а обрання товариствами одного і того ж контрагента може бути зумовлено такими чинниками, як ціна товарів/послуг, запропонована контрагентом, особливості сфери його діяльності, репутація та інше.
Щодо однакових властивостей електронних файлів та спільних особливостей в оформленні документів, суд зазначає наступне.
Так, за аналізом тендерних пропозицій, поданих ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» і ТОВ «МЕГА ЛІНК» Комітетом було встановлено, що під час участі в Торгах 1- 3, деякі електронні файли ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» і ТОВ «МЕГА ЛІНК», завантажені в електронну систему закупівель для участі в Торгах 1- 2, мають спільні унікальні особливості, а саме в описі файлів параметр «Автор» містить значення «Viols». Також, в обох учасників (Торги 1 - 3) електронні файли, які містять документ з назвою «штатний розклад», мають однакову назву «штатка.pdf». У штатному розкладі, який учасники подали на Торги 1 - 3 у складі своїх тендерних пропозицій, міститься однакова помилка, а саме: слово «затверджую» написано без літери «д» - «затвержую». Позивач та третя особа назвали однаково довідки 1 - 5 у Торгах 1 - 2 та довідку 6 у Торгах 3 - «Інформаційна довідка» та довідки 1 - 5 у Торгах 3 - «Довідка». Тексти цих довідок в обох учасників на Торги 1 - 3 є однаковим (за винятком назв товариств та П.І.Б. керівників).
З огляду на викладене, Комітет у Рішенні робить висновок, що наявність електронних файлів з однаковими параметрами «Автор» свідчить про єдине електронне джерело цих файлів, що поряд із спільними особливостями в оформленні документів свідчить про спільну підготовку позивачем та третьою особою своїх пропозицій для участі в Торгах.
На противагу цьому, позивач зазначає, що схожість окремих елементів в оформленні документів учасників процедури спірних закупівель є умовною і не може свідчити про підготовку документів однією і тією ж особою або про обмін інформацією між особами, що готували відповідні конкурсні пропозиції.
Так, під час пошуку слова «затвержую» в глобальній мережі Інтернет через пошуковий сервіс Google, знайдено 1670 результатів пошуку, що свідчить про те, що така орфографічна помилка є дуже поширеною.
Більше того, у мережі Інтернет у відкритому доступі міститься велика кількість шаблонів документів, які можуть використовуватися суб'єктами господарювання у своїй діяльності, зокрема, і при підготовці документів для участі в торгах, що у свою чергу пояснює наявність електронних файлів з однаковими параметрами та спільними особливостями в оформленні.
Проаналізувавши доводи сторін, суд погоджується з твердженнями позивача про те, що зазначена схожість в оформленні конкурсних пропозицій могла бути наслідком більш ранньої участі в інших торгах або використанням суб'єктами господарювання, що працюють на специфічному ринку діяльності усталених форм оформлення конкурсної документації та не свідчить про те, що такі документи готувалися однією особою або шляхом обміну інформацією між особами, що готували відповідні конкурсні пропозиції.
Більше того, судом враховано, що Комітетом не проаналізовано та не встановлено обставин того, яким чином міг відбуватися обмін інформацією та спільна підготовка позивача та третьої особи до участі в торгах, зокрема, Комітетом не було встановлено пов'язаних з товариствами осіб (директора, учасників, кінцевих бенефіціарних власників, працівників), що мали управлінський вплив та/або могли бути обізнані з діяльністю як позивача, так і третьої особи та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах.
Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.
Відтак, залучення третьою особою працівника позивача (бухгалтера) шляхом видачі йому довіреності для подання реєстраційної заяви платника податку на додану вартість, про що в Рішенні зазначає Комітет, жодним чином не свідчить про пов'язаність товариств через спільних працівників та не доводить можливості обміну між товариствами необхідною інформацією.
Щодо схожості економічної поведінки під час участі у торгах, суд звертає увагу на наступне.
Позивач у своїх поясненнях зазначає, що ціни щодо товарів та послуг на ринку, на якому ним здійснюється діяльність, формуються в першу чергу з урахуванням специфіки такого ринку, так цінова пропозиція ТОВ «Мега Лінк» формувалася з урахуванням об'єктивних факторів у межах очікуваної вартості закупівлі, оприлюдненої замовником на офіційному веб-порталі.
Разом з тим, позивач зазначає, що Комітетом не проводився аналіз цін на ринку щодо аналогічних товарів/послуг, не встановлювалося наявності сталого попиту та пропозиції, динаміки цін та факторів, які впливають на такі зміни, не вивчалося ціноутворення, у свою чергу, цінова пропозиція ТОВ «Мега Лінк» є обґрунтованою та відповідає цінам, визначеним на даному ринку товарів/послуг.
Так, замовником за допомогою електронних закупівель "РrоZоrrо", зокрема, проведено торги на закупівлю "Інформаційно-комунікаційний комплекс з мережевою інфраструктурою функціонуючою в міських закладах охорони і здоров'я - 26.20.1 Машини автоматичного обробляння інформації цифрові, подані як системи (32424000-1 Мережеві інфраструктури), ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-03-000215-а. Очікувана вартість закупівлі становить 5 000 000,00 грн з ПДВ.
При цьому, як встановив Комітет при прийнятті спірного Рішення, тендерною документацією замовника передбачено, що у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер, для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, крім ціни, застосовуються й інші критерії оцінки, зокрема, такі як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передання технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів. Тендерну пропозицію, подану учасником, замовник оцінює за приведеною ціною, яка розраховується автоматично системою електронних закупівель на момент подання пропозиції учасником за відповідною математичною формулою. Тендерною ж документацією замовника передбачено надання забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути подано у формі банківської гарантії у сумі 150 000,00 грн, завіреної банком.
Як вбачається з Рішення, ціна, яка запропонована ТОВ "Мега Лінк", з врахуванням складових частин запропонованих послуг, склала 3 500 000,00 грн, в той час, як ціна, запропонована ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" склала 4 117 647,06 грн. Тобто ціна, запропонована ТОВ ТОВ "Мега Лінк", є меншою, а посилання відповідача на однакову ціну учасників торгів є необґрунтованими.
Так, Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Комітету про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України.
Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.
Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19.
Відтак, дослідивши всю сукупність обставин та наявні в матеріалах справи № 910/20567/20 докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні таких доказів, суд прийшов до висновку, що при прийнятті спірного Рішення Комітетом було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи; не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано Комітетом встановленими; викладені у Рішенні висновки не відповідають обставинам справи.
Зокрема, у Рішенні Комітетом не доведено спільне використання позивачем та третьою особою IP-адрес та засобів зв'язку, зроблено передчасні висновки про те, що схожість документів та співпадіння часових меж їх подання зумовлені саме узгодженістю дій, а не наявністю об'єктивних обставин, викладені у Рішенні висновки щодо аналогічної економічної поведінки під час участі в торгах та пропозиція однакової ціни не відповідають встановленим обставинам справи.
Відтак, суд зазначає, що обставина порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, шляхом погодження поведінки з третьою особою під час підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах 1-3 не може ґрунтуватися виключно на наявності між учасниками торгів господарських відносин (укладання договорів між собою та зі спільними контрагентами) та певними збігами у поведінці й поданих документах, оскільки, такі обставини, як було зазначено вище, можуть зумовлюватися саме об'єктивними чинниками, а не змовою між учасниками торгів, відтак, висновки Комітету щодо погодження позивачем поведінки під час підготовки та участі у торгах є передчасними та необґрунтованими.
Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Мега Лінк» про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №39-р/тк від 04 листопада 2020 року у справі №54/23-18 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача по сплаті судового збору покладаються на відповідача з огляду на задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. 74, 76-80, 129, 236, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Позов задовольнити повністю.
2. Визнати недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №39-р/тк від 04 листопада 2020 року у справі №54/23-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕГА ЛІНК" (ідентифікаційний код: 33769837) визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 6 956 178,00 грн.
3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код: 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Мега Лінк" (49083, м. Дніпро, вул. Собінова, 1; ідентифікаційний код: 33769837) судовий збір у розмірі 2 102 (дві тисячі сто дві) грн 00 коп.
4. Після набрання рішенням суду законної сили видати наказ.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено: 18.08.2022
Суддя Ю.В. Картавцева