11 серпня 2022 рокуЛьвівСправа № 460/9001/20 пров. № А/857/742/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :
головуючого судді Большакової О.О.,
суддів Затолочного В.С., Курильця А.Р.
з участю секретаря судового засідання Гриньків І.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом Квартирно-експлуатаційного відділу м. Рівне до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третіх осіб без самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Спеціалізованого сільськогосподарського виробничого кооперативу «Острозький лісгосп», Спеціалізованого виробничого сільськогосподарського кооперативу «Селянський ліс» про визнання протиправним та скасування висновку за апеляційною скаргою Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2021 року (суддя першої інстанції Гудима Н.С., м. Рівне, повний текст складено 19.11.2021)
Квартирно-експлуатаційний відділ м.Рівне звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-26-001846-а від 03.11.2020.
В обґрунтування позову зазначив, що для виконання завдань за призначенням та в першу чергу з метою без відкладної нагальної потреби в забезпеченні дровами паливними військового контингенту, який відновлював свою боєздатність на 233 Рівненському загальновійськовому полігоні КЕВ м. Рівне в червні місяці розпочата процедура закупівлі дров паливних, інформація про закупівлю оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-06-26-001846-а. Аукціон щодо запланованої закупівлі дров паливних відбувся 14.07.2020. Переможців торгів вибрано 17.07.2020. У період з 28.07.2020 по 07.08.2020 позивачем планувалося укласти договори на постачання, однак в зв'язку із надходженням скарги, на колегію Антимонопольного комітету від учасника ТОВ «ТЕД» по Лоту 1, процедура з 27.07.2020 по 28.08.2020 по всім лотам була заблокована. Тендерним комітетом 18.09.2020 після розгляду тендерної пропозиції обрано переможцем торгів по Лоту № 1 ТОВ «ТЕД», 29.09.2020 по Лоту № 1 укладено договір на постачання з ТОВ «ТЕД», який виконано в повному обсязі 01.12.2020. Процедура по лотах №2, №3 та №4 у зв'язку з відсутність правових підстав для призупинення була проведена у визначені законом терміни та 08.09.2020 укладено договори на постачання дров паливних. Згідно з наказом Держаної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 12.10.2020 № 307, вказаним органом прийнято рішення про проведення моніторингу закупівлі №UA-2020-06-26-001846-а, яка оприлюднена Квартирно-експлуатаційним відділом м. Рівне на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, з підстав даних автоматичних індикаторів ризиків. Моніторинг закупівель проводився вже після укладення відповідних договорів. Відповідачем опубліковано висновок про результати проведення моніторингу 03.11.2020. За результатами моніторингу позивача зобов'язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договорів від 08.09.2020 № 302-2, від 08.09.2020 № 303-2 та від 08.09.2020 № 304-2 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Згідно висновку Держаудитслужби основним порушенням є те, що позивачем не враховане рішення колегії АМКУ від 25.08.2020 №16027 винесено по Лоту №1 щодо того, що тендерна пропозиція повинна містити накладений електронний підпис, який тендерна пропозиція переможців торгів проведеної закупівлі по Лоту 2, 3 та 4 не містить, а наявна лише електронна цифрова печатка. Однак, позивач зазначає, що електронно-цифрова печатка є різновидом електронно-цифрового підпису, що підтверджується наказом Міністерства фінансів України № 557 від 06.06.2017 «Про затвердження порядку обміну електронними документами з контролюючими органами». Позивач вказує, що висновок про результати проведеного моніторингу не може встановлювати обов'язкових правил для сторін за господарсько-правовими договорами в силу вимог статті 19 Господарського кодексу України, яка забороняє втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2022 року позов було задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 03.11.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-26-001846-а. Стягнуто на користь Квартирно-експлуатаційного відділу м.Рівне за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області судові витрати у вигляді сплаченого судового збору в розмірі 2102 грн.
Із таким судовим рішенням не погодився відповідач та подав апеляційну скаргу. Вважає рішення суду постановленим з неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, порушенням норм матеріального та процесуального права. Просить скасувати рішення та постановити нове про відмову в задоволенні позову. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, зазначає, що за результатом моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-26-001846-а, яка проведена Квартирно-експлуатаційним відділом м. Рівне, виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме встановлено, що замовник на порушення абзаців 1, 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерні пропозиції учасників за лотом № 2, 3, 4. Відсутність накладеного на тендерних пропозиціях учасників ССВК «Острозький лісгосп» (Лот № 2 та № 3) та СВСК «Селянський ліс» (Лот № 4) електронного підпису, який вимагав у тендерній документації замовник, свідчить про невідповідність цих учасників вимогам тендерної документації. Отже, позивач був зобов'язаний відхилити тендерні пропозиції цих учасників на підставі абзаців першого та третього пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», як такі, що не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Як наслідок, позивач не мав право вчиняти з вищевказаними учасниками правочинів за наслідками процедури закупівлі UA-2020-06-26-001846-а. Оскільки тендерні пропозиції учасників ССВК «Острозький лісгосп» та СВСК «Селянський ліс» не відповідали встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства та підлягали відхиленню згідно з абзацами 1 та 3 пункту 1 частини 1 статті 31 вищевказаного Закону, у замовника були відсутні законні підстави для укладання договорів від 08.09.2020 № 302-2, від 08.09.2020 № 303-2 та від 08.09.2020 № 304-2 про закупівлю. Зважаючи на вказане, єдиним можливим способом усунення замовником порушення є вжиття заходів щодо розірвання договорів про закупівлю, про що й було зазначено в висновку. Після оприлюднення висновку, замовник має обрати один із варіантів, які зазначені в частині 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та оприлюднити через ProZorro: інформацію та/або документи про усунення порушення, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення порушення. Отже, вибір як одного з варіантів дій замовника після оприлюднення висновку про результати моніторингу, так і способу усунення порушення чинним законодавством покладено на посадових осіб об'єкта контролю. Таким чином, твердження позивача про втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади є безпідставним. Отже, апелянт вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог .
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечив доводи апелянт і вказав, що вважає рішення суду законним і обґрунтованим.
Позивач та третя особа у судове засідання не з'явились, хоча були належним чином повідомлені про час та місце слухання справи. Позивач подав заяву про слухання справи за його відсутності.
Представник відповідача у судове засідання також повторно не з'явився, хоча був належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду справи шляхом надіслання судової повістки на вказану ним адресу, яка отримана 28.07.2022, що підтверджено рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення. Також повідомлення відповідача про судовий розгляд підтверджено звітом про доставку електронної судової повістки на офіційну електронну адресу державного органу12 липня 2022 року о 15 годині 22 хвилин. Заяв по відкладення слухання справи Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області подано не було.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з таких мотивів.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що згідно наказу управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 12.10.2020 №307 «Про початок моніторингу процедури закупівлі» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.10.2016 №8, проведено моніторинг процедури закупівлі ID: UА-2020-06-26-001846-а (а.с.85 т.1), оголошеної Квартирно-експлуатаційним відділом м. Рівне за процедурою відкритих торгів за предметом закупівлі: код ДК 021:2015: 03413000-8 Паливна деревина (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-26-001846-a).
03.11.2020 складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-06-26-001846-а, згідно якого встановлено, що у порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Замовник на порушення абзацу першого та третього пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерні пропозиції учасників за лотом № 2; № 3; №4, а саме: СПЕЦІАЛІЗОВАНОГО СІЛЬСЬКОГОСПОДАРСЬКОГО ВИРОБНИЧОГО КООПЕРАТИВУ «Острозький лісгосп» (Лот № 2 та № 3) та СПЕЦІАЛІЗОВАНОГО ВИРОБНИЧОГО СІЛЬСЬКОГОСПОДАРСЬКОГО КООПЕРАТИВУ «СЕЛЯНСЬКИЙ ЛІС» (Лот № 4). Згідно з пунктом 1.4 Розділу III тендерної документації під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги", тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений електронний підпис (або кваліфікований електронний підпис) учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно п. 1.5. цієї документації». Тендерні пропозиції СПЕЦІАЛІЗОВАНОГО СІЛЬСЬКОГОСПОДАРСЬКОГО ВИРОБНИЧОГО КООПЕРАТИВУ «Острозький лісгосп» (Лот № 2 та № 3) та СПЕЦІАЛІЗОВАНОГО ВИРОБНИЧОГО СІЛЬСЬКОГОСПОДАРСЬКОГО КООПЕРАТИВУ «СЕЛЯНСЬКИЙ ЛІС» (Лот № 4) не містять накладеного електронного підпису (або кваліфікованого електронного підпису) уповноваженої особи учасника процедури закупівлі. Натомість Замовником вказані учасники визнані переможцями процедури закупівель за відповідним лотом та укладені договори від 08.09.2020 №302-2, від 08.09.2020 №303-2 та від 08.09.2020 №304-2 відповідно.
З огляду на встановлене порушення, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов'язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договорів від 08.09.2020 №302-2, від 08.09.2020 №303-2 та від 08.09.2020 №304-2 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність вказаного висновку з таких підстав.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).
Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення № 43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Згідно із пунктом 1 Положення про управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12 жовтня 2016 року № 8, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області є структурним підрозділом Південного офісу Держаудитслужби (а.с.109-117 т.1).
Отже, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб'єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Відповідно до підпункту 2 пункту 4 Положення про управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, Управління відповідно до покладених до нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель.
Положеннями частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі Закон №922-VIII) визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).
В оскаржуваному висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 03.11.2020 зазначено, що в порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Також Замовник на порушення абзацу першого та третього пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерні пропозиції учасників за лотом № 2; № 3; №4, а саме: СПЕЦІАЛІЗОВАНОГО СІЛЬСЬКОГОСПОДАРСЬКОГО ВИРОБНИЧОГО КООПЕРАТИВУ «Острозький лісгосп» (Лот № 2 та № 3) та СПЕЦІАЛІЗОВАНОГО ВИРОБНИЧОГО СІЛЬСЬКОГОСПОДАРСЬКОГО КООПЕРАТИВУ «СЕЛЯНСЬКИЙ ЛІС» (Лот № 4). Тендерні пропозиції СПЕЦІАЛІЗОВАНОГО СІЛЬСЬКОГОСПОДАРСЬКОГО ВИРОБНИЧОГО КООПЕРАТИВУ «Острозький лісгосп» (Лот № 2 та № 3) та СПЕЦІАЛІЗОВАНОГО ВИРОБНИЧОГО СІЛЬСЬКОГОСПОДАРСЬКОГО КООПЕРАТИВУ «СЕЛЯНСЬКИЙ ЛІС» (Лот № 4) не містять накладеного електронного підпису (або кваліфікованого електронного підпису) уповноваженої особи учасника процедури закупівлі. Натомість Замовником вказані учасники визнані переможцями процедури закупівель за відповідним лотом та укладені договори від 08.09.2020 №302-2, від 08.09.2020 №303-2 та від 08.09.2020 №304-2 відповідно.
Щодо порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922-VIII у частині не зазначення інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, суд зазначає наступне.
Статтею 5 Закону №922-VIII визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
У пункті другому статті 21 Закону №922-VIII зазначено, яку інформацію повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, серед іншого, пункт 8 - мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
За результатами моніторингу процедури закупівлі у спірному випадку встановлено, що на порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922-VIII опубліковане позивачем оголошення про проведення відкритих торгів не містило інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.
Судом досліджено зміст оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-06-26-001846-а щодо публічної закупівлі ДК 021:2015:03413000-8 Паливна деревина та встановлено, що таке оголошення не містить відомостей про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції (а.с. 23-28 т.2).
Суд зазначає, що частина друга статті 21 Закону №922-VIII передбачає, що в оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.
Тобто до даної форми оголошення можливо вносити зміни, якщо відповідних граф і не передбачено, то таку інформацію можливо дописувати замовником самостійно.
Вимоги до тендерної документації замовника визначаються окремо, натомість пунктом 2 частини другої статті 21 Закону №922-VIII визначаються обов'язкові реквізити оголошення про проведення відкритих торгів, які заповнюються замовником шляхом внесення ї інформації в електронній системі закупівель.
Отже, з огляду на те, що Закон №922-VIII передбачає внесення до оголошення додаткової інформації замовником, то суд вважає, що відсутність відповідних граф (полів) у формі оголошення не позбавляло можливості замовника вказувати інші відомості, зокрема й щодо мови тендерних пропозицій.
Разом з тим, у тендерній документації Квартирно-експлуатаційного відділу м.Рівне, яка є невід'ємною частиною оголошення про проведення процедури закупівлі, наявна інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції українська (а.с.233-250 т.1).
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що учасники відкритих торгів володіли інформацією про необхідність подання тендерних пропозицій саме українською мовою та вказане порушення жодним чином не вплинуло на можливість подання ними тендерних пропозицій, а відтак саме по собі не зазначення в оголошенні про проведення торгів інформації про мову не може слугувати підставою для припинення зобов'язань за договорами від 08.09.2020 №302-2, №303-2 та №304-2.
Згідно пункту 22 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Відповідно до статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);;
17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.
Отже, вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства.
Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Відповідно до частини першої, пункту 1 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості: інструкція з підготовки тендерних пропозицій.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абзац перший частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII).
Отже, замовник має право включити до тендерної документації не будь-яку інформацію, яку він вважає за необхідне включити до тендерної документації, а виключно ту інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством.
Частиною четвертою статті 20 Закону № 922-VIII закріплено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Абзацом першим частини першої статті 26 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Частиною одинадцятою статті 26 Закону № 922-VIII визначено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.
Як вже зазначено, замовник підпунктом 1.4 пункту 1 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації для предмета закупівлі код ДК 021:2015:03413000-8 «Паливна деревина» визначив, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно пунктом 1.5 цієї документації.
Учасники Спеціалізований сільськогосподарський виробничий кооператив «Острозький лісгосп» (Лот № 2 та № 3) та Спеціалізований виробничий сільськогосподарський кооператив «Селянський ліс» (Лот № 4) подали свої тендерні пропозиції без накладення електронного цифрового підпису.
При цьому під час перевірки тендерних пропозицій на наявність електронних цифрових підписів установлено, що на них накладено електронну печатку (том 1 а.с.39-35), що відповідач визнав порушенням, за наслідком якого тендерна пропозиція мала бути відхилена.
Однак, такий висновок не відповідає нормам чинного законодавства, оскільки частиною третьою статті 12 Закону № 922-VIII закріплено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».
Відповідно до пунктів 9 та 12 частини першої статті 1 Закону України від 05.10.2017 № 2155-VIII «Про електронні довірчі послуги» (далі № 2155-VIII) електронна печатка - електронні дані, які додаються створювачем електронної печатки до інших електронних даних або логічно з ними пов'язуються і використовуються для визначення походження та перевірки цілісності пов'язаних електронних даних; електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов'язуються і використовуються ним як підпис.
Згідно з частинами першою, другою статті 6 Закону України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» (далі Закон № 851-IV) для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.
Відповідно до частини другої статті 17 Закону № 2155-VIII електронна взаємодія фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства, а також автентифікація в складових частинах інформаційних систем, в яких здійснюється обробка таких електронних даних та володільцями інформації в яких є органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, повинні здійснюватися з використанням кваліфікованих електронних довірчих послуг.
Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб'єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов'язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.
Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.
Однак, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.
Оскільки учасники торгів засвідчили подані ним документи електронною печаткою, відсутність електронного підпису не ставить під сумнів їх достовірність .
Наведені у висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області порушення носять несуттєвий характер та не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.
Суд звертає увагу на те, що на час прийняття висновку договори від 08.09.2020 №302-2, №303-2 та №304-2 вже було укладено та розпочато поставку товару, а на момент ухвалення рішення суду договори вже виконано та поставлено товар. Водночас, жодних негативних наслідків для державних коштів та коштів місцевого бюджету при здійсненні закупівлі не настало, а навпаки була обрана найбільш економічно вигідна пропозиція.
Також у висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 03.11.2020 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-06-26-001846-а, зазначено спосіб усунення означеного порушення шляхом розірвання укладених договорів від 08.09.2020 №302-2, №303-2 та №304-2 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Такий захід реагування у вигляді зобов'язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зазначені у висновку носять формальний характер та не пов'язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб'єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Суд першої інстанції при вирішенні спору правильно врахував, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про розірвання укладених за результатами публічної закупівлі договорів.
Таким чином, орган державного фінансового контролю не наділений повноваженнями спонукати суб'єктів господарювання до розірвання господарського договору. Спонукання позивача на розірвання господарського договору може призвести до порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене, в світлі обов'язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону №922-VIII до змісту висновку як акту індивідуальної дії.
Отже, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що зазначені у висновку порушення і відповідні вимоги до позивача є проявом надмірного формалізму, що не відображає основної мети Закону №922-VIII, а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 215 Цивільного кодексу України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з підпунктом 20 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Відповідач не порушував перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів з постачальниками, укладеним позивачем за результатами відкритих торгів, отже діяв не у визначений спосіб.
Враховуючи викладене, оскаржуваний висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договори з переможцями публічної закупівлі, які сумлінно виконуються сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Також слід зазначити, що нормою статті 31 Закону № 922-VІІІ передбачено відміну торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися. Зокрема, замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
Проте вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком від 03.11.2020, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договорів від 08.09.2020 №302-2, №303-2 та №304-2.
Вказані висновки суду узгоджуються із правовою позицією Верховного суду, викладеною в постанові від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а.
За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про те, що суд першої інстанції вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, при цьому судом були повно і всебічно з'ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки аргументам учасників справи, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
Враховуючи, що апеляційний суд залишає в силі рішення суду першої інстанції, то в силу вимог частини шостої статті 139 КАС України судові витрати новому розподілу не підлягають.
Керуючись ч. 3 ст. 243, ст.ст. 250, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2021 року - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя О. О. Большакова
судді В. С. Затолочний
А. Р. Курилець
Повне судове рішення складено 18.08.2022.