ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
02 травня 2022 року м. Київ № 640/25477/19
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Маруліної Л.О., вирішивши у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін адміністративну справу
за позовомАкціонерного товариства «Укртрансгаз»
доДержавної аудиторської служби України
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії
Акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі також - позивач, Замовник) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України (далі також - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України (оприлюднений в електронній системі закупівель 6 грудня 2019 року) про результати моніторингу процедури закупівлі Екологічний менеджмент (Оцінка впливу на довкілля у процесі прийняття рішень про провадження діяльності для Угерського ПСГ філії "Оператор газосховищ України") (оголошення процедури закупівлі №UA-2019-09-25-000679-с).
Адміністративний позов обґрунтовано тим, що Замовником правомірно прийнято рішення щодо наявності документів, що підтверджують технічну компетентність учасників торгів, в той час, як висновок відповідача щодо порушення позивачем вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», не є обґрунтованим та таким, що ґрунтується на вимогах законодавства про публічні закупівлі.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.01.2020 року відкрито провадження у справі за правилами прощеного позовного провадження без виклику сторін.
Через канцелярію суду 12.02.2020 року відповідачем подано відзив на позовну заяву.
Відповідачем зауважено, що за результатами моніторингу встановлено невідповідність долученого до тендерної документації учасником закупівлі сертифікату (з додатком) технічним та якісним вимогам предмета закупівлі в частині інформації про вимірювання радіаційних факторів впливу.
Враховуючи зазначене, відповідачем встановлено порушення позивачем пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», позаяк оскаржуваний висновок є обґрунтованим та не підлягає скасуванню.
Через канцелярію суду 20.02.2020 року позивачем подано клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.02.2020 року у задоволенні клопотання позивача про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи відмовлено.
Через канцелярію суду 26.02.2020 року позивачем подано відповідь на відзив, у якому позовні вимоги підтримано в повному обсязі з підстав, заявлених у позові.
Через канцелярію суду 10.03.2020 року відповідачем подані заперечення, у яких зауважує на необґрунтованості позовних вимог відповідно до позиції, викладеної у відзиві на позовну заяву.
Через канцелярію суду 22.04.2020 року позивачем подано письмові пояснення.
Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.
Акціонерне товариство «Укртрансгаз» в особі філії «Оператор газосховищ України» є Замовником закупівлі Екологічний менеджмент (Оцінка впливу на довкілля у процесі прийняття рішень про провадження діяльності для Угерського ПСГ філії «Оператор газосховищ України») UA-2019-09-25-000679-с.
Оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковано 25.09.2019 року.
Переможцем Процедури закупівлі визначено ТОВ «ЕССЕЙ»; повідомлення про намір укласти договір опубліковано 17.09.2019 року.
Згідно з наказом Держаудитслужби від 14.11.2019 року №328 «Про початок моніторингу закупівель» розпочато моніторинг вказаної закупівлі, за результатами якого складено оскаржуваний Висновок від 06.12.2019 року про результати моніторингу закупівлі (далі також - Висновок), опублікованого на офіційному сайті електронної системи закупівель 06.12.2019 року.
Так, пункт 1 Висновку містить констатуючу частину.
Відповідно до пункту 2 зазначеного Висновку, за результатами моніторингу встановлено порушення позивачем пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно з пунктом 3 Висновку, Держаудитслужбою зобов'язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Вважаючи Висновок протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив, відповідь на відзив, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України від 25.12.2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон № 922).
Відповідно до пункту 11 частини першої статті 1 Закону №922, моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
За змістом частини третьої статті 7 Закону №922, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.
Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено статтею 7-1 Закону №922.
Згідно з частиною першою статті 7-1 Закону №922, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 7-1 Закону №922, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Згідно з частин третьої - сьомої статті 7-1 Закону №922, рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини десятої статті 7-1 Закону №922, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року за № 654/32106 (далі також - Порядок № 86, у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин).
У розділі ІІІ Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку № 86 зазначено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Згідно з частиною п'ятою статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Так, у справах щодо аналогічних правовідносин, Верховним Судом (зокрема у постанові від 28.01.2021 року у справі № 160/12925/19) неодноразово висловлено правову позицію, що системний аналіз приписів статті 7-1 Закону № 922, розділу ІІІ Порядку № 86, а також установлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов'язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем положень Закону №922 та зобов'язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку».
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем не зроблено.
В свою чергу, визначення Замовником самостійно шляхи усунення, вказаних відповідачем у спірному висновку порушень процедури закупівлі суперечать усталеній практиці Верховного Суду з цього питання.
Так, Верховним Судом, зокрема, у постановах від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 року в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 року у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 року в справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справа № 160/11304/19, від 21.01.2021 року у справі №400/4458/19, вирішуючи спору з подібними правовідносинами, висловлено правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Верховний Суд у своїй практиці неоднарозово констатує, що зазначення Держаутитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог Закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Враховуючи викладене, невідповідність спірного Висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості є підставою для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування Висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 06.12.2019 року.
Згідно з абзацом 1 частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до платіжного доручення від 19.12.2019 року №15842 позивачем сплачено судовий збір за подання позову у розмірі 1 921,00 грн., яка підлягає стягненню на користь останнього за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись статтями 6, 9, 73-80, 241, 245, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -
1. Адміністративний позов Акціонерного товариства «Укртрансгаз» задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України (оприлюднений в електронній системі закупівель 6 грудня 2019 року) про результати моніторингу процедури закупівлі Екологічний менеджмент (Оцінка впливу на довкілля у процесі прийняття рішень про провадження діяльності для Угерського ПСГ філії "Оператор газосховищ України") (оголошення процедури закупівлі №UA-2019-09-25-000679-с).
3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40165856, адреса: 04070, м. Київ, вул. Сагайдачного, 4) суму судового збору у розмірі 1921, 00 грн. (одна тисяча дев'ятсот двадцять одна грн. 00 коп.) на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (код ЄДРПОУ 30019801, адреса: 01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1).
Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до пункту 4 частини п'ятої статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України:
Позивач: Акціонерне товариство «Укртрансгаз» (код ЄДРПОУ 30019801, адреса: 01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1);
Відповідач: Державна аудиторська служба України (код ЄДРПОУ 40165856, адреса: 04070, м. Київ, вул. Сагайдачного, 4).
Повне рішення суду складено 02.05.2022 року.
Суддя Л.О. Маруліна