про зупинення провадження
15.08.2022м. СумиСправа № 920/210/22
Господарський суд Сумської області у складі судді Вдовенко Д.В.,
за участю секретаря судового засідання Кириченко-Шелест А.Г.,
Розглядається в порядку загального позовного провадження справа № 920/210/22
за позовом Заступника керівника Сумської окружної прокуратури (вул. Першотравнева, 12, м. Суми, 40000) в інтересах держави в особі позивача Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації (вул. Шишкарівська, 9, м. Суми, 40030)
до відповідача Приватного підприємства "Фасад-Сервіс" (проспект Науки, буд. 27Б, офіс 607, м. Харків, 61072),
про стягнення 376 575 грн 50 коп.,
представники учасників справи:
від позивача - Дядькова Н.Г.;
від відповідача - Шрамко І.С.;
прокурор - Луцик О.О.;
Прокурор в інтересах держави в особі позивача подав позовну заяву, в якій просить суд стягнути з відповідача 376575 грн 50 коп. збитків за договором підряду № 24 від 24.07.2020, укладеним між Департаментом капітального будівництва Сумської ОДА та ПП "Фасад-Сервіс". Прокурор в обґрунтування позовних вимог посилається на те, що на підставі договору №24 від 24.07.2020 підрядником ПП «Фасад-Сервіс» виконано ряд робіт з «Капітального ремонту будівлі (утеплення фасаду) Миропільського навчально-виховного комплексу: загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад Миропільської сільської ради Краснопільського району Сумської області по вул. Сумська, 38 в с. Миропілля Краснопільського району Сумської області», які здано замовнику відповідно до виготовлених актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в. Роботи оплачені позивачем в загальній сумі 6 813 674,97 грн. Разом з цим, ПП «Фасад Сервіс» під час виконання договору № 24 завищено обсяги виконаних робіт та частину робіт виконано неякісно, а технічний нагляд за виконанням ремонтних робіт по вказаному об'єкту здійснено з порушеннями. Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № СЕ- 19/119-21/6570 від 30.09.2021, обсяги та вартість фактично виконаних робіт не відповідає обсягам та вартості робіт, зазначеним в актах (форми Кб-2в) приймання виконаних будівельних робіт; завищення вартості фактично виконаних ПП «Фасад-Сервіс» обсягів робіт становить 376 575,50 грн.
Ухвалою від 04.05.2022 Господарський суд Сумської області прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі № 920/210/22; призначив підготовче засідання з повідомленням сторін на 08.06.2022, 10:30; надав відповідачу п'ятнадцятиденний строк з дня отримання ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву; надав прокурору та позивачу семиденний строк з дня отримання відзиву на позовну заяву для подання відповіді на відзив; надав відповідачу семиденний строк з дня отримання відповіді на відзив для подання заперечень.
У судовому засіданні 08.06.2022, розглянувши заяву представника відповідача (вх.№2119/22 від 06.06.2022) про ознайомлення з матеріалами справи та відкладення розгляду справи, заслухавши позицію прокурора та представника позивача, суд визнав повідомлені відповідачем причини неявки поважними, постановив протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 04.07.2022, 11-00; повідомлення відповідача про дату, час та місце підготовчого засідання в порядку ст. 120 ГПК України.
27.06.2022 відповідач подав відзив на позовну заяву (вх. №1430,4ел) в якому просить суд повернути позовну заяву прокурору без розгляду, а провадження у справі закрити. У випадку вирішення судом про можливість подальшого розгляду справи: 1) витребувати в Головному управлінні Національної поліції всі матеріали кримінального провадження №42021202540000023; 2) призначити по справі будівельно-технічну експертизу, яку доручити експертам Харківського НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса; на вирішення експертів поставити такі питання: Чи відповідає первинна звітна документація з будівництва (акти приймання виконаних будівельних робіт (кб2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (КБ-3), відомості ресурсів, розрахунки), складена під час виконання договору підряду №24 від 24.07.2020, що укладений між ПП "Фасад-сервіс" та Департаментом капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації, за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності? Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт за договором підряду №24 від 24.07.2020, що укладений між ПП "Фасад-сервіс" та Департаментом капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації, обсягам та вартості, визначеним первинною звітною документацією з будівництва (акти приймання виконаних будівельних робіт (кб2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (КБ-3), відомості ресурсів, розрахунки) по таким видам робіт: 1. ЕН10-20-4 "Розбирання віконних прорізів готовими блоками площею більше 3 м2 з металопластику в кам'яних стінах житлових і громадських будівель (Демонтаж)" 2. ЕН15-78-1 "Утеплення фасадів мінеральними плитами товщиною 150 мм з опорядженням декоративним розчином за технологією Ceresit. Стіни гладкі" 3. ЕН15-78-3 "Утеплення фасадів мінеральними плитами товщиною 20 мм з опорядженням декоративним розчином за технологією Ceresit. Укоси, ширина до 300 мм" 4. ЕН15-78-1 "Утеплення фасадів мінеральними плитами товщиною 150 мм з опорядженням декоративним розчином за технологією Ceresit. Стіни гладкі" (Цоколь (надземна частина)? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?
Відповідач зазначає, що прокурором не дотримано законодавчі вимоги щодо права органів прокуратури звертатись з позовом за захистом інтересів держави. Виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Разом з цим, бездіяльність уповноваженого органу повинна бути доведена, а саме факт того, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту, а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджають такому зверненню, тощо. Матеріали позовної заяви свідчать, що 09.02.2022 прокурор звернувся з листом до Департаменту капітального будівництва Сумської ОДА щодо пропозиції звернутись самостійно з позовом про стягнення збитків; у відповідь Департамент 18.02.2022 зазначив, що не має фінансової можливості для такого звернення. Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 було введено воєнний стан, який діє і досі. Прокурор, не з'ясувавши у Департаменту, чи змінились за період з 18.02.2022 обставини щодо наміру та можливості звернутись із позовом, 29.04.2022 подав до суду позовну заяву. За таких обставин, відповідач вважає, що звернення з позовом у квітні 2022 року не можна розцінювати як дотримання розумних строків, та водночас відповідь уповноваженого органу не спростовує можливості іншого варіанту врегулювання спірного питання, про який органам прокуратури не відомо. Відсутні докази того, що Департамент капітального будівництва Сумської ОДА не вживало будь-яких заходів, спрямованих на захист інтересів держави; не встановлено і обставин, які би давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання Департаментом капітального будівництва Сумської ОДА своїх функцій щодо захисту інтересів держави у спірних відносинах. В свою чергу, жодних претензій щодо предмету позову від Департаменту капітального будівництва Сумської ОДА відповідач не отримував. Факт порушення інтересів Держави є припущенням прокурора. Всі обставини, на які посилається прокурор, "встановлені" органом досудового розслідування, яким Департамент капітального будівництва Сумської ОДА не є. Роботи за договором були виконані у грудні 2020 року, про що свідчать акти про вартість виконаних робіт та витрати, підписані сторонами. Жодних зауважень, претензій або інших звернень щодо обсягів або якості робіт, від замовника відповідач не отримував. 30 грудня 2021 року директору ПП "Фасад-сервіс" повідомлено про підозру в тому, що він підробив акти виконаних робіт на об'єкті Миропільський навчально-виховний комплекс: загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів та заволодів грошовими коштами в сумі 376 575,50 грн, чим вчинив злочини, відповідальність за які передбачена ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України. Директор ПП "Фасад-сервіс" вину не визнав, дану підозру вважає необґрунтованою. З листа Головного управління Національної Поліції в Сумській області від 18.05.2022, відповідачу відомо, що 01.03.2022 у кримінальному провадженні відкрито матеріали для ознайомлення. Проте наразі Директор ПП "Фасад-сервіс" перебуває на службі в лавах Збройних сил України, тож не має можливості прибути для ознайомлення з матеріалами справи. Наявність збитків, нібито завданих ПП "Фасад-сервіс", які є предметом позову в даній справі, є також предметом доказування в кримінальному провадженні. Прокурор в позовній заяві зазначає про спричинені відповідачем збитки, як про вже доведений загальновідомий факт і вважає єдиний доказ - експертизу - преюдицією, яка не потребує перевірки і надає їй значення вироку суду. З висновками експертизи, на яку посилається прокурор, відповідач не згоден, вважає, що таких висновків експерт дійшов внаслідок допущених при замірах помилок. Більше того, проведення експертизи було доручено установі з системи МВС. Тієї ж системи, що і орган досудового розслідування. Це не додає впевненості в неупередженості учасників провадження зі сторони обвинувачення. Через повномасштабне вторгнення сторона захисту не встигла скористатись в повній мірі своїми правами в кримінальному провадженні, в тому числі і щодо ознайомлення з доказами сторони обвинувачення, їх перевіркою на допустимість тощо. До ознайомлення з матеріалами досудового розслідування неможливо стверджувати, що саме було надано експерту на дослідження і в який спосіб. До того ж експерт використав надані стороною обвинувачення документи, про які відповідачеві наразі не відомо, яким чином їх було здобуто та яким чином вони долучені до справи як докази. Прокурор до позовної заяви додав тільки експертизу, натомість необхідно перевірити матеріали кримінального провадження для того, щоб визначити, чи не було вчинено порушень кримінального процесу, що зумовлюють недопустимість доказів. Вочевидь, для перевірки обставин про які йде мова у позовній заяві, необхідні спеціальні знання. Спростування доводів та припущень прокурора або підтвердження їх обґрунтованості неможливе без проведення експертизи.
29.06.2022 прокурор подав відповідь на відзив (вх. №2757 від 29.06.2022), в якій зазначає, що у даному випадку порушення інтересів держави полягає у тому, що внаслідок завищення вартості робіт за договором №24 Департаментом капітального будівництва Сумської ОДА сплачено на користь ПП «Фасад- Сервіс» необґрунтовано більшу суму коштів, які б могли бути витрачені на інші заходи у сфері охорони дитинства, зокрема проведення ремонтних робіт, здійснення благоустрою, проведення будівництва, розвитку дитячої інфраструктури. Крім того, будівництво, ремонт та реконструкція об'єктів освіти та інших капітальних споруд, що знаходяться в населених пунктах є одним з найбільш пріоритетних та затребуваних суспільством завдань, від реалізації якого залежить майбутнє дітей та всієї держави. Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави. Згідно з п. 1 Положення про Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням Голови Сумської обласної державної адміністрації від 17.04.2020 № 170-ОД, Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації є структурним підрозділом Сумської обласної державної адміністрації. Відповідно до п. 5 Положення, до основних завдань ДКБ Сумської ОДА відносяться: виконання відповідно до чинного законодавства функцій замовника з проектування, будівництва (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту) та технічного переоснащення об'єктів житлово-цивільного, соціального, природоохоронного та іншого призначення на території області за рахунок коштів державного та/або місцевих бюджетів, а також за рахунок інших джерел, не заборонених чинним законодавством; виконання функцій, пов'язаних з реалізацією повноважень щодо здійснення закупівель, та ефективне використання бюджетних коштів, що спрямовуються на цю мету. Згідно з ч. 6 Положення, ДКБ Сумської ОДА відповідно до покладених на нього завдань поряд з іншим укладає з будівельними організаціями відповідні договори, здійснює технічний нагляд за будівництвом, контроль за відповідністю обсягів та якості виконаних робіт проектам, технічним умовам і стандартам. Разом з цим, ДКБ Сумської ОДА, який є органом уповноваженим на захист інтересів держави у спірних правовідносинах та стороною за договором, яким передбачено право на повернення попередньої оплати та стягнення штрафних санкцій за його невиконання, до цього часу не вжито відповідних господарсько-правових заходів на захист інтересів держави, що свідчить про бездіяльність зазначеного органу. Прокурор не зобов'язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів; встановивши порушення бюджетного законодавства, порушення інтересів держави окружною прокуратурою 09.02.2022 спрямовано до Департаменту капітального будівництва Сумської ОДА листа з пропозицією самостійно вжити заходів щодо стягнення збитків, зокрема в судовому порядку. Листом від 18.02.2022 Департамент повідомив прокуратуру, що самостійно не може звернутися з позовом до суду через відсутність коштів для сплати судового збору. Вказане свідчить про не здійснення Департаментом капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації, як органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні повноваження у спірних правовідносинах, захисту інтересів держави у встановленому законом порядку. Не з'ясування у квітні у Департаменту обставин щодо можливості самостійного звернення з позовом до суду не свідчить про відсутність підстав для представництва прокурора у спірних правовідносинах. Після звернення до суду з позовом, дані, які б свідчили про вжиття Департаментом самостійно заходів щодо звернення до суду з відповідним позовом чи вирішення даного спору у позасудовому порядку відсутні. Таким чином, на момент подачі позову прокурором доведено, що інтереси держави до цього часу залишаються незахищеними, а уповноваженим органом допущено бездіяльність, а тому вбачаються виключні підстави для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах.
Щодо клопотання відповідача про призначення судової експертизи прокурор зазначає, що на поставлені відповідачем перед експертом питання надана відповідь у висновку судової будівельно-технічної експертизи № СЕ- 19/1 19-21/6570 від 30.09.2021, яка проведена у кримінальному провадженні №42021202540000023. У постанові Верховного Суду від 11.03.2021 у справі №923/188/20 зроблено правовий висновок про те, що господарські суди при вирішенні господарських спорів мають досліджувати на загальних умовах і висновки судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі цивільної, кримінальної, адміністративної. Висновок експертизи, призначеної в межах кримінального провадження, оцінюється господарськими судами у сукупності з іншими доказами на загальних підставах відповідно до вимог статті 86 Господарського процесуального кодексу України, при цьому сторони не позбавлені можливості надати суду докази на його спростування, клопотати перед судом про виклик у судове засідання експерта, який проводив експертизу, тощо. Щодо клопотання про витребування доказів, прокурор зазначає, що представник відповідача, будучи захисником у кримінальному провадженні №42021202540000023 Свідро О.Г., не надала доказів неможливості ознайомлення та отримання копій документів з кримінального провадження; також відповідачем необґрунтовано необхідність витребування всіх матеріалів кримінального провадження №42021202540000023.
У судовому засіданні 04.07.2022, розглянувши клопотання представника відповідача про призначення експертизи, яке міститься у відзиві на позовну заяву, підтримане представником позивача, враховуючи положення ст. 99 ГПК України, суд постановив протокольну ухвалу про відкладення розгляду клопотання представника відповідача, зобов'язання відповідача надати відповідні обґрунтування сумнівів щодо правильності висновку експерта № СЕ-19/119-21/6570-БТ від 30.09.2021; зобов'язання позивача і відповідача, враховуючи що Краснопільська громада Сумського району перебуває у зоні активних бойових дій, надати інформацію в якому стані на сьогоднішній день знаходиться об'єкт виконання робіт за договором підряду № 24 від 24.07.2020 (загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад Миропільської сільської ради Краснопільського району Сумської області по вул. Сумська, 38 в с. Миропілля Краснопільського району Сумської області); протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 15.08.2022, 11-30; повідомлення відповідача про дату, час та місце підготовчого засідання в порядку ст. 120 ГПК України.
11.08.2022 позивач подав пояснення (вх. № 3553 від 11.08.2022), в якому зазначає, що відповідно до листа КЗ «Миропільський НВК» від 09.08.2022 № 65, станом на 09.08.2022 об'єкт будівництва «Капітальний ремонт будівлі (утеплення фасаду) Миропільського навчально-виховного комплексу: загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад Миропільська сільська рада Краспопільського району Сумської області по вул. Сумська, 38 в с. Миропілля Краснопільського району Сумської області» руйнувань або пошкоджень внаслідок збройної агресії рф не зазнав.
10.08.2022 відповідач подав додаткове пояснення до клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи (вх. № 80 від 10.08.2022), в якому зазначає, що з висновками експертизи, на яку посилається прокурор, відповідач категорично не згоден. Вважає, що таких висновків експерт дійшов внаслідок допущених при замірах помилок, а саме: 1) проєктом були передбачені серед інших робіт ремонт цегляної кладки та цегляна кладка простінків віконних отворів. Згідно з кресленнями демонтажу проєкту, ширина віконного отвору була 2800 мм, а після реконструкції ширина віконного прорізу становить вже 2400 мм. Експерт здійснював заміри по вже змонтованих вікнах, не врахувавши зміни розмірів до та після реконструкції, що й потягнуло за собою невідповідність обсягів демонтажних робіт (додаток № 12 до позовної заяви стор. 32, 45); 2) експерт взагалі не врахував обсяг фактично виконаних робіт по карнизу із залізобетонних плит між поверхами: ґрунтування, фактурний шар, фарбування. По цьому карнизу не робилось утеплення, оскільки утеплювати карниз недоцільно, проте і залишити його необробленим взагалі також було неможливо. І такі роботи були фактично виконані та прийняті замовником (додатки до позовної заяви № 6,7,9 рядок 19,37); 3) не врахований обсяг виконаних робіт з утеплення та декоративного оздоблення нижніх віконних укосів - враховані тільки верхні та бічні укоси (додаток № 12 до позовної заяви стор. 32, 47-48).
Відповідач зазначає, що проведення експертизи було доручено установі з системи МВС, тієї ж системи, що і орган досудового розслідування. Це не додає впевненості в неупередженості учасників провадження зі сторони обвинувачення. Експертиза була проведена в рамках кримінального провадження, тому питання, які ставились для дослідження, не в повній мірі відображають суть спірного питання. ПП "Фасад-сервіс" не мало можливості задати свої питання на вирішення експерту, а отже така експертиза не може бути використана як доказ в господарському процесі, оскільки порядок її призначення та проведення порушує принцип змагальності сторін господарського процесу. Через повномасштабне вторгнення сторона захисту не встигла скористатись в повній мірі своїми правами в кримінальному провадженні, в тому числі і щодо ознайомлення з доказами сторони обвинувачення, їх перевіркою на допустимість тощо. До ознайомлення з матеріалами досудового розслідування неможливо стверджувати, що саме було надано експерту на дослідження і в який спосіб. До того ж експерт використав надані стороною обвинувачення документи, про які відповідачеві наразі невідомо, яким чином їх було здобуто та яким чином вони долучені до справи як докази. Прокурор до позовної заяви додав тільки експертизу, натомість необхідно перевірити всі матеріали кримінального провадження для того, щоб визначити, чи не було вчинено порушень кримінального процесу, що зумовлюють недопустимість доказів. Ці обставини могли б бути вивчені при розгляді обвинувального акту судом, проте оскільки позов пред'явлено вже зараз; для встановлення об'єктивної істини у спорі, необхідно дослідити їх в рамках господарського спору. Спростування доводів та припущень прокурора або підтвердження їх обґрунтованості є неможливим без проведення експертизи та без дослідження наявних в матеріалах кримінального провадження документів. У зв'язку з викладеним, відповідач вважає за необхідне призначити по справі будівельно-технічну експертизу. На виконання вимог ухвали щодо надання інформації про стан об'єкта виконання робіт за договором підряду № 24 від 24.07.2020 (загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад Миропільської сільської ради Краснопільського району Сумської області по вул. Сумська, 38 в с. Миропілля Краснопільського району Сумської області), відповідач повідомляє, що згідно з даними з відкритих джерел, об'єкт станом на день подання пояснень не постраждав.
У судовому засіданні 15.08.2022 представник позивача підтримав клопотання відповідача про призначення у справі будівельно-технічної експертизи; прокурор зазначив, що заперечує проти такого клопотання, оскільки відповідь на поставлені питання вже надана у висновку судової будівельно-технічної експертизи № СЕ- 19/1 19-21/6570 від 30.09.2021.
Розглянувши матеріали справи, суд встановив:
Згідно зі ст. 177 ГПК України, завданнями підготовчого провадження є: 1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; 2) з'ясування заперечень проти позовних вимог; 3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; 4) вирішення відводів; 5) визначення порядку розгляду справи; 6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.
Відповідно до ст. 182 ГПК України, у підготовчому засіданні суд вирішує заяви та клопотання учасників справи, питання про витребування додаткових доказів, вирішує питання про призначення експертизи.
Розглянувши клопотання Приватного підприємства "Фасад-Сервіс" про залишення позову без розгляду (закриття провадження у справі), що викладене у відзиві на позовну заяву (вх. №1430, 4ел від 27.06.2022), суд зазначає таке.
Згідно зі ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Відповідно до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.
Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи.
Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові.
Вказаної правової позиції дотримується Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 по справі №912/2385/18.
Дослідивши обґрунтування, наведені прокурором у позовній заяві, відповіді на відзив, суд дійшов висновку, що прокурор дотримався вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру", статті 53 Господарського процесуального кодексу України при зверненні з позовом до суду.
Прокурор зазначив, що порушення інтересів держави полягає у тому, що внаслідок завищення вартості робіт за договором №24 Департаментом капітального будівництва Сумської ОДА сплачено на користь ПП «Фасад-Сервіс» необґрунтовано більшу суму коштів, які б могли бути витрачені на інші заходи у сфері охорони дитинства, зокрема проведення ремонтних робіт, здійснення благоустрою, проведення будівництва, розвитку дитячої інфраструктури. Крім того, будівництво, ремонт та реконструкція об'єктів освіти та інших капітальних споруд, що знаходяться в населених пунктах є одним з найбільш пріоритетних та затребуваних суспільством завдань, від реалізації якого залежить майбутнє дітей та всієї держави. Прокурор повідомив Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації про виявлене порушення листом від 09.02.2022, в якому запропонував позивачу самостійно вжити вичерпних заходів для усунення порушення шляхом звернення до суду з відповідним позовом. Листом від 18.02.2022 № 01-13/288 позивач повідомив Сумську окружну прокуратури, що у Департамента відсутні кошти для сплати судового збору за подання позовної заяви про стягнення збитків в сумі 376 575,50 грн. Листом від 21.02.2022 прокурор на виконання ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомив позивача про звернення до господарського суду з відповідним позовом. Позов до суду прокурор подав 29.04.2022. Ні на дату звернення з позовом до суду, ні після відкриття провадження у справі, позивач не відреагував на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність порушення (такі докази позивачем не подані та в матеріалах справи відсутні).
За цих обставин, оскільки прокурор навів достатньо обґрунтувань для звернення до суду за захистом інтересів держави, суд вважає відсутніми підстави для залишення позову без розгляду та відмовляє у задоволенні відповідного клопотання Приватного підприємства "Фасад-Сервіс".
Відповідно до ст. 81 ГПК України, учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом.
У клопотанні про витребування судом доказів повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується (крім клопотання про витребування судом групи однотипних документів як доказів); 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; 5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.
Розглянувши клопотання Приватного підприємства "Фасад-Сервіс" про витребування доказів, що викладене у відзиві на позовну заяву (вх. №1430, 4ел від 27.06.2022), суд відмовляє у його задоволенні, оскільки позивач не обґрунтував: обставин, які може підтвердити або аргументів, які може спростувати витребуваний доказ, зокрема матеріали кримінального провадження, у господарській справі, виходячи з її предмету та підстав; заходів, яких вжив відповідач для отримання доказів самостійно, причини неможливості самостійного отримання доказів відповідачем, зокрема представником відповідача.
Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.
Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.
Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.
Згідно з положеннями ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.
Отже, експертиза призначається судом у випадку необхідності встановлення фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних знань, та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті. При цьому господарський суд самостійно визначає, чи є у нього необхідність у спеціальних знаннях і, відповідно, призначення для цього експертизи, чи такої необхідності немає і суд може вирішити спір на підставі інших доказів, поданих у справі.
Відповідно до п. 5.1 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень до основних завдань будівельно-технічної експертизи віднесено зокрема визначення, перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт.
Прокурор в обґрунтування позовних вимог посилається на те, що на підставі договору №24 від 24.07.2020 підрядником ПП «Фасад-Сервіс» виконано роботи, які здано замовнику відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 1 за вересень 2020 року від 11.09.2020 на загальну суму 2 341 648, 10 грн; № 2 за жовтень 2020 року від 16.10.2020 на загальну суму 1 813 424, 38 грн; № 3 за листопад 2020 року від 03.11.2020 на загальну суму 984 679, 15 грн., № 4 за листопад 2020 року від 19.11.2020 на загальну суму 804 734, 42 грн; № 5 за грудень 2020 року від 29.12.2020 на загальну суму 869 188, 92 грн. Роботи оплачені позивачем в загальній сумі 6 813 674,97 грн. Разом з цим, відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № СЕ- 19/119-21/6570 від 30.09.2021, обсяги та вартість фактично виконаних робіт не відповідає обсягам та вартості робіт, зазначеним в актах (форми Кб-2в) приймання виконаних будівельних робіт: № 1 за вересень 2020 року від 11.09.2021, № 2 за жовтень 2020 року від 16.10.2020, № 3 за листопад 2020 року від 03.11.2020, № 4 за листопад 2020 року від 19.11.2020, № 5 за грудень 2020 року від 29.12.2020. Зокрема, обсяги робіт в актах (№ КБ-2в) є завищеними по наступним видам робіт: 1) ЕН10-20-4 «Розбирання віконних прорізів готовими блоками площею більше 3 м2 з металопластику в кам'яних стінах житлових і громадських будівель (Демонтаж)» на 6,398 кв.м; 2) ЕН15-78-1, «Утеплення фасадів мінеральними плитами товщиною 150 мм з опорядженням декоротивним розчином за технологією «Ceresit». Стіни гладкі» на 79,3 кв.м; 3) ЕН15-78-3, «Утеплення фасадів мінеральними плитами товщиною 20 мм з опорядженням декоротивним розчином за технологією «Ceresit». Укоси, ширина до 300 мм» на 52,6 кв.м; 4) ЕН15-78-1, «Утеплення фасадів мінватою 150 мм з опорядженням декоротивним розчином за технологією «Ceresit». Стіни гладкі» (Цоколь (надземна частина)) на 12,0 кв.м. Завищення вартості фактично виконаних ПП «Фасад-Сервіс» обсягів робіт становить 376 575,50 грн.
Разом з цим, відповідач факт завищення вартості фактично виконаних робіт категорично заперечує, зазначає, що експерт дійшов відповідних висновків внаслідок допущених при замірах помилок: 1) проєктом були передбачені серед інших робіт ремонт цегляної кладки та цегляна кладка простінків віконних отворів. Згідно з кресленнями демонтажу проєкту, ширина віконного отвору була 2800 мм, а після реконструкції ширина віконного прорізу становить вже 2400 мм. Експерт здійснював заміри по вже змонтованих вікнах, не врахувавши зміни розмірів до та після реконструкції, що й потягнуло за собою невідповідність обсягів демонтажних робіт (додаток № 12 до позовної заяви стор. 32, 45); 2) експерт не врахував обсяг фактично виконаних робіт по карнизу із залізобетонних плит між поверхами: ґрунтування, фактурний шар, фарбування. По цьому карнизу не робилось утеплення, оскільки утеплювати карниз недоцільно, проте і залишити його необробленим взагалі також було неможливо. І такі роботи були фактично виконані та прийняті замовником (додатки до позовної заяви № 6,7,9 рядок 19,37); 3) експерт не врахував обсяг виконаних робіт з утеплення та декоративного оздоблення нижніх віконних укосів - враховані тільки верхні та бічні укоси (додаток № 12 до позовної заяви стор. 32, 47-48).
Відповідно до ч. 1, 3, 5 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Розглянувши клопотання відповідача про призначення експертизи, викладене у відзиві на позовну заяву, а також додаткові пояснення відповідача до клопотання (вх. № 80 від 10.08.2022), оскільки доказом, що підтверджує обставини якими прокурор обґрунтовує позовні вимоги є висновок судової будівельно-технічної експертизи № СЕ- 19/119-21/6570 від 30.09.2021 про невідповідність обсягів та вартості фактично виконаних робіт за договором обсягам та вартості робіт, зазначеним в актах (форми Кб-2в) приймання виконаних будівельних робіт, проти якого відповідач категорично заперечує, зазначає, що експерт дійшов такого висновку внаслідок допущених при замірах помилок, а для з'ясування цих обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, суд задовольняє клопотання ПП "Фасад-Сервіс" та призначає у справі будівельно-технічну експертизу, проведення якої, за згодою сторін, доручається Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" Міністерства юстиції України (вул. Залютинська, 8, м. Харків, Україна, 61177).
Розглянувши перелік питань, запропонованих відповідачем, з урахуванням Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, суд вважає за необхідне поставити на вирішення експерту (експертній установі) наступне питання:
Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт за договором підряду №24 від 24.07.2020, що укладений між ПП "Фасад-сервіс" та Департаментом капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації, обсягам та вартості, визначеним первинною звітною документацією з будівництва (акти приймання виконаних будівельних робіт (кб2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (КБ-3), відомості ресурсів, розрахунки) по таким видам робіт: 1. ЕН10-20-4 "Розбирання віконних прорізів готовими блоками площею більше 3 м2 з металопластику в кам'яних стінах житлових і громадських будівель (Демонтаж)"; 2. ЕН15-78-1 "Утеплення фасадів мінеральними плитами товщиною 150 мм з опорядженням декоративним розчином за технологією Ceresit. Стіни гладкі"; 3. ЕН15-78-3 "Утеплення фасадів мінеральними плитами товщиною 20 мм з опорядженням декоративним розчином за технологією Ceresit. Укоси, ширина до 300 мм"; 4. ЕН15-78-1 "Утеплення фасадів мінватою 150 мм з опорядженням декоративним розчином за технологією Ceresit. Стіни гладкі" (Цоколь (надземна частина)? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?
Питання щодо відповідності, за порядком складання і розрахунками, первинної звітної документації з будівництва (акти приймання виконаних будівельних робіт (кб2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (КБ-3), відомості ресурсів, розрахунки), складеної під час виконання договору підряду №24 від 24.07.2020, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, суд відхиляє, оскільки встановлення цих обставин не входить до предмета доказування у справі, прокурор в обґрунтування позову не посилається на невідповідність документації з будівництва вимогам нормативно-правових актів, про такі обставини не зазначає жодна із сторін спору.
Відповідно до ч. 5 ст. 15 Закону України "Про судову експертизу" витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України, зокрема, у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.
Оскільки клопотання щодо проведення експертизи заявлене ПП "Фасад-сервіс", суд покладає на відповідача оплату за проведення судової експертизи.
Відповідно до ст. 228, 229 ГПК України суд може з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи на час її проведення.
Враховуючи необхідність направлення матеріалів справи для проведення експертизи до експертної установи, суд зупиняє провадження у справі №920/210/22 на час проведення експертизи.
Керуючись ст. ст. 2, 13, 81, 99, 100, 102, 182, 228, 229, 233-235 Господарського процесуального кодексу України, суд -
1. У задоволенні клопотання Приватного підприємства "Фасад-Сервіс" про залишення позову без розгляду (закриття провадження у справі), що викладене у відзиві на позовну заяву (вх. №1430, 4ел від 27.06.2022) - відмовити.
2. У задоволенні клопотання Приватного підприємства "Фасад-Сервіс" про витребування доказів, що викладене у відзиві на позовну заяву (вх. №1430, 4ел від 27.06.2022) - відмовити.
3. Клопотання Приватного підприємства "Фасад-Сервіс" про призначення у справі №920/210/22 судової будівельно-технічної експертизи (вх. № 602 від 18.02.2022) - задовольнити.
4. Призначити у справі №920/210/22 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" Міністерства юстиції України (вул. Залютинська, 8, м. Харків, Україна, 61177).
5. На роз'яснення судовому експерту поставити таке питання:
Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт за договором підряду №24 від 24.07.2020, що укладений між ПП "Фасад-сервіс" та Департаментом капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації, обсягам та вартості, визначеним первинною звітною документацією з будівництва (акти приймання виконаних будівельних робіт (кб2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (КБ-3), відомості ресурсів, розрахунки) по таким видам робіт:
1. ЕН10-20-4 "Розбирання віконних прорізів готовими блоками площею більше 3 м2 з металопластику в кам'яних стінах житлових і громадських будівель (Демонтаж)";
2. ЕН15-78-1 "Утеплення фасадів мінеральними плитами товщиною 150 мм з опорядженням декоративним розчином за технологією Ceresit. Стіни гладкі";
3. ЕН15-78-3 "Утеплення фасадів мінеральними плитами товщиною 20 мм з опорядженням декоративним розчином за технологією Ceresit. Укоси, ширина до 300 мм";
4. ЕН15-78-1 "Утеплення фасадів мінватою 150 мм з опорядженням декоративним розчином за технологією Ceresit. Стіни гладкі" (Цоколь (надземна частина)?
Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?
6. Витрати за проведення експертизи покласти на відповідача Приватне підприємство «Фасад-сервіс».
7. Рахунок для оплати за проведення експертизи направити відповідачу Приватному підприємству «Фасад-сервіс» на адресу представника Шрамко Ірини Сергіївни (ел. пошта ІНФОРМАЦІЯ_1 , тел. НОМЕР_1 , адреса вул. Шовковична, 11, оф. 17, Київ, 01021).
8. Попередити судових експертів про відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок, а також за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків.
9. Матеріали справи № 920/210/22 для проведення експертизи направити Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" Міністерства юстиції України (вул. Залютинська, 8, м. Харків, Україна, 61177).
10. У зв'язку з призначенням судової експертизи, провадження у справі № 920/210/22 зупинити.
11. Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені статтями 255-257 Господарського процесуального кодексу України. Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом десяти днів з дня складення повного судового рішення до Північного апеляційного господарського суду.
Повний текст ухвали складений та підписаний суддею 18.08.2022.
Суддя Д. В. Вдовенко