12 серпня 2022 року м. Житомир справа №240/19510/21
категорія 108120000
Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Черняхович І.Е., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Житомирського дошкільного навчального закладу №49 до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,
встановив:
Житомирський дошкільний навчальний заклад №49 (далі - Житомирський ДНЗ №49, позивач) звернувся до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - відповідач), в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-07-011517-b від 26.07.2021 у процедурі закупівлі "Поточний ремонт частини приміщень, інженерних мереж та вимощення Житомирського дошкільного навчального закладу №49 за адресою: м. Житомир, вул. Львівська, 4 (ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт)" (ідентифікатор закупівлі UA-2021-06-07-011517-b).
В обґрунтування заявлених позовних вимог Житомирський ДНЗ №49 зазначив про помилковість зазначеного в оскаржуваному висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 26.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-07-011517-b висновку про порушення ним вимог пункту 3 розділу І Порядку №708 при визначені предмету закупівлі. Зазначає, що нормативними актами у сфері публічних закупівель визначено, що предмет закупівлі послуг з поточного ремонту визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою чи лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури і замовник при цьому самостійно обирає будь-який код Єдиного закупівельного словника, який найбільше відповідає предмету закупівлі. Відтак, з огляду на положення пункт 3 розділу ІІ Порядку №708 визначення предмета закупівлі при поточному ремонті відбувається за об'єктом будівництва, а не за кодом Єдиного закупівельного словника (ДК 021:2015). Однак, всупереч вказаному, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області було зроблено висновок про порушення замовником пункту 3 розділу І Порядку №708, хоча для визначення предмету закупівлі з поточного ремонту застосовується пункт 3 розділу ІІ Порядку №708.
Крім того, позивач вказав, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 26.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-07-011517-b не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України, тому що не містить конкретних приписів для замовника стосовно способу, яким має бути усунене виявлене порушення. Зазначивши у висновку про необхідність вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень законодавства в установленому законом порядку, відповідач не конкретизував, яких саме заходів повинен вжити позивач та не визначив способу усунення виявлених порушень, що свідчить про нечіткість та неконкретизованість цього висновку.
З огляду на вищезазначене, Житомирський ДНЗ №49 вважає висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 26.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-07-011517-b протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а тому він звернувся з даним позовом до суду.
Ухвалою суду провадження в адміністративній справі №240/19510/21 за позовом Житомирського ДНЗ №49 до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку було відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи.
Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області подало до суду відзив на позовну заяву, в якому заперечував проти задоволення позивних вимог Житомирського ДНЗ №49 у зв'язку з їх необґрунтованістю та безпідставністю. Аргументуючи свою позицію відповідач зазначив, що відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів та пп.4.1 п.4 розділу І тендерної документації позивачем проводилась закупівля послуг за предметом: "Поточний ремонт частини приміщень, інженерних мереж та вимощення Житомирського дошкільного навчального закладу № 49 за адресою: м. Житомир, вул. Львівська, 4". Відтак, з огляду на норми пункту 3 розділу І Порядку №708, позивач повинен був визначити предмет закупівлі за показником четвертої цифри основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", проте фактично визначив предмет закупівлі за показником другої цифри вищезазначеного класифікатора. З огляду на вказане, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області вважає, що ним правомірно було зроблено висновок про порушення позивачем пункту 3 розділу І Порядку №708 при визначені предмету закупівлі. В свою чергу, нормативні акти на які позивач посилається в позовній заяві жодним чином не надають замовнику право обирати предмет закупівлі за показниками другої цифру коду Єдиного закупівельного словника, а тільки вказують на те, що замовник повинен самостійно обрати будь-який код класифікатора Єдиного закупівельного словника, який найбільше відповідає предмету закупівлі.
З приводу доводів Житомирського ДНЗ №49 про не зазначення в оскаржуваному висновку від 26.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-07-011517-b конкретних заходів та способів усунення виявлених порушень, відповідач у відзиві зазначив, що оскільки встановлене за результатами моніторингу порушення не вплинуло на результат проведеної процедури закупівлі, то в пункті 3 розділу ІІ висновку було вказано про зобов'язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів по недопущенню їх в подальшому. Також відповідач зауважив, що висновок від 26.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-07-011517-b прямо не створив для позивача правових наслідків.
Враховуючи вищезазначене, Північний офіс Держаудитслужби в Житомирській області просив відмовити Житомирському ДНЗ №49 в задоволені позову.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає дану справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.
Згідно з ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Дослідивши матеріали справи, з'ясувавши всі фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.
Судом встановлено, що 07 червня 2021 року Житомирський ДНЗ №49 прийняв рішення про проведення процедури відкритих торгів щодо закупівлі "Поточний ремонт частини приміщень, інженерних мереж та вимощення Житомирського дошкільного навчального закладу №49 за адресою: м. Житомир, вул. Львівська, 4 (ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт)" та затверджено відповідну тендерну документацію.
У зв'язку з цим, 07 червня 2021 року на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель "Рrozorro" позивачем було опубліковано оголошення (ідентифікатор закупівлі UA-2021-06-07-011517-b) про проведення відкритих торгів на предмет закупівлі "Поточний ремонт частини приміщень, інженерних мереж та вимощення Житомирського дошкільного навчального закладу №49 за адресою: м. Житомир, вул. Львівська, 4 (ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт)".
На підставі пункту 4 частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області був виданий наказ від 21.07.2021 №427 про проведення моніторингу процедури закупівель відкритих торгів за предметом "Поточний ремонт частини приміщень, інженерних мереж та вимощення Житомирського дошкільного навчального закладу №49 за адресою: м.Житомир, вул. Львівська, 4" очікуваною вартістю 407000,00 грн., здійсненої Житомирським дошкільним навчальним закладом №49.
Вищезазначений моніторинг проводився Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, а за його наслідками відповідачем був складений висновок від 26.07.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-06-07-011517-b), який 26 липня 2021 року був оприлюднений на веб-порталі "Рrozorro".
Предметом здійсненого під час моніторингу аналізу були питання щодо: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", розгляд тендерних пропозицій, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області були проаналізовані: річний план закупівель Житомирського дошкільного навчального закладу №49 на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація, тендерна пропозиція учасника ТОВ "Термоуніверсал", протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 29.06.2021, вимога про усунення невідповідностей, повідомлення про намір укласти договір від 29.06.2021, договір про закупівлю від 16.07.2021 №6/2240.
Зі змісту дослідженого під час розгляду справи висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 26.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-07-011517-b вбачається наступне.
В ході моніторингу посадовими особами Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області було виявлено, що в оголошенні про проведення відкритих торгів та в пункті 4 розділу 1 тендерної документації предмет закупівель визначено Житомирським ДНЗ №49 за другою цифрою Єдиного закупівельного словника (ДК 021:2015:45000000-7). Разом з тим, пунктом 3 розділу I Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 року за № 500/34783, передбачено, що предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини 1 статті 1 Закону та за показником четвертої цифри основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749.
Відтак, у висновку від 26.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-07-011517-b Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зазначило, що за результатами проведеного моніторингу та аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмету закупівлі було встановлено порушення Житомирським ДНЗ №49 вимог пункту 3 розділу I Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708.
Житомирський ДНЗ №49 вважає вказаний висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 26.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-07-011517-b протиправним, необґрунтованим, таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, у зв'язку із чим навчальний заклад звернувся з даним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені в Законі України від 26.01.1993 №2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ).
Відповідно до статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Підпунктом 1 пункту 3 Положення №43 передбачено, що основним завданням Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (підпункт 3 пункту 4 Положення №43).
Відповідно до абзацу 8 підпункту 4 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Пунктом 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23.02.2017 №39 (далі - Положення №39), Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби. Основним завданням Управління є реалізація повноважень Північного офісу Держаудитслужби на території Житомирської області.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №39 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Таким чином, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є органом уповноваженим здійснювати державний фінансовий контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Частиною 2 статті 2 Закону №2939-ХІІ передбачено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
За визначенням, наведеним в пункті 14 частини 1 статті 1 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII), моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статтею 8 Закону №922-VIII.
Частинами 1-4 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до частин 6 та 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Звертаючись з даним позовом до суду та обґрунтовуючи протиправність оскаржуваного висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 26.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-07-011517-b, Житомирський ДНЗ №49 зазначив про помилковість викладеного у ньому висновку про порушення ним вимог пункту 3 розділу I Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708. Аргументуючи свою позицію позивач зазначив, що згідно положень пункт 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708, визначення предмета закупівлі при поточному ремонті відбувається за об'єктом будівництва, а не за кодом Єдиного закупівельного словника (ДК 021:2015). У зв'язку з чим, замовник самостійно обирає будь-який код Єдиного закупівельного словника, який найбільше відповідає предмету закупівлі.
Перевіривши під час розгляду справи обґрунтованість висновків Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про порушення Житомирським ДНЗ №49 вимог пункту 3 розділу I Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708, при визначені предмету публічної закупівлі UA-2021-06-07-011517-b, суд зазначає наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначені Законом України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).
Публічна закупівля (далі - закупівля) - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини 1 статті 1 Закон №922-VIII).
За визначенням, наведеним у пункті 22 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII, предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Зміст вищезазначеної норми свідчить, що законодавством визначено три види предмета закупівлі: 1) товари; 2) роботи; 3) послуги.
Відповідно до пункту 34 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII до предмету закупівлі "товари" належать: продукція, об'єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов'язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.
Відповідно до пункту 27 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII до предмету закупівлі "роботи" належать: розроблення проектної документації на об'єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам'яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об'єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об'єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.
Натомість, до предмету закупівлі "послуги", згідно з пункту 21 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII, належить будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.
Зі змісту пункту 21 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII вбачається, що в ньому визначений досить чіткий перелік того, що саме належить до предмету закупівлі "послуги". Вказаний перелік містить в тому числі й поточний ремонт.
Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів та пп.4.1 п.4 розділу І тендерної документації позивачем проводилась закупівля за предметом: "Поточний ремонт частини приміщень, інженерних мереж та вимощення Житомирського дошкільного навчального закладу № 49 за адресою: м. Житомир, вул. Львівська, 4".
Таким чином, з огляду на норми пункту 21 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII оскільки закупівля проводилась позивачем з приводу поточного ремонту, то предметом цієї закупівлі була закупівля послуги.
Згідно з пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Законом №922-VIII також передбачено надання інформації щодо предмета закупівлі зокрема в річному плані закупівель, оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, оголошенні про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди, оголошенні про проведення відкритих торгів, оголошенні про проведення конкурентного діалогу, оголошенні про проведення торгів з обмеженою участю, в яких має міститися інформація щодо назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви з відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).
Процедура розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель визначена Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №1082, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 р. за №610/34893 (далі - Порядок №1082).
Відповідно до пункту 12 Порядку №1082 під час розміщення в електронній системі закупівель інформації про предмет закупівлі в окремих полях зазначається інформація щодо: назви предмета закупівлі; коду предмета закупівлі відповідно до класифікаторів або назва згідно з ДСТУ, державних або галузевих будівельних норм, які передбачені для визначення предмета закупівлі відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Уповноваженим органом, та їх назви.
Згідно з пунктом 13 Порядку №1082 додатково в окремих полях заповнюється інформація щодо коду та назви відповідно до Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з поточного ремонту або послуга з виконання науково-технічних робіт.
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15 квітня 2020 року № 708 затверджено Порядку визначення предмета закупівлі (далі - Порядок №708).
Вказаний Порядок №708 встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закон України "Про публічні закупівлі" із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник) , а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.
Пунктом 3 розділу І "Загальні положення" Порядку №708 передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону №922-VIII та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Згідно з пунктом 5 розділу І "Загальні положення" Порядку №708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Класифікатор ДК 021:2015. Національний класифікатор "Єдиний закупівельний словник" призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечування більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб'єктів господарювання у торгах за межами України.
Єдиний закупівельний словник згармонізований з європейським закупівельним словником Common Procurement Vocabulary (CPV). CPV- це єдиний закупівельний словник, найактуальнішій версії якого присвоєно код ДК 021:2015. Як і інші системи класифікації, CPV структуровано таким чином, що товари, роботи і послуги згруповано за відповідними категоріями.
Єдиний закупівельний словник складається з основного та додаткового словників, які є автентичними перекладами CPV, у редакції додатка до Регламенту ЄС №2195/2002 Європейського Парламенту і Ради та поправок до додатка I згідно з Регламентом Комісії ЄС № 213/2008.
В основному та додатковому словниках назви продукції та послуг - предметів закупівель, а також описи їхньої призначеності чи додаткових характеристик мають англійські відповідники.
Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев'яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.
Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п'ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y). Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Дев'ята цифра - контрольна.
Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів. Абетково-цифровий код складається з трьох рівнів: перший рівень складає літера, що позначає секцію; другий рівень складає літера, що позначає групу; третій рівень складають три цифри, що позначають підрозділ. Остання цифра - контрольна.
Класифікатор ДК 021:2015. Національний класифікатор "Єдиний закупівельний словник" призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечування більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб'єктів господарювання у торгах за межами України.
Відтак, зі змісту норм пункту 22 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII та пунктом 3 розділу І "Загальні положення" Порядку №708 вбачається, що за загальним правилом замовник, який здійснює закупівлю послуги, зобов'язаний визначити предмет такої закупівлі із застосуванням Єдиного закупівельного словника, а саме шляхом застосування коду за показником четвертої цифри вказаного словника.
Під час розгляду справи судом встановлено, що предметом проведеної позивачем процедури закупівлі були послуги з поточного ремонту частини приміщень, інженерних мереж та вимощення Житомирського дошкільного навчального закладу №49 за адресою: м. Житомир, вул. Львівська, 4.
При цьому, в оголошенні про проведення відкритих торгів та тендерній документації Житомирський дошкільний навчальний заклад №49 визначив код предмета закупівлі - ДК 021:2015:45000000-7 - "Будівельні роботи та поточний ремонт", тобто за показником другої цифри національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, а не четвертої цифри цього словника, як цього вимагають норми пунктом 3 розділу І "Загальні положення" Порядку №708.
Разом з тим, стверджуючи що код предмета закупівлі "Послуги з поточного ремонту частини приміщень, інженерних мереж та вимощення Житомирського дошкільного навчального закладу №49 за адресою: м. Житомир, вул. Львівська, 4" був зазначений ним правильно, позивач вказує, що керувався нормами пункт 3 розділу ІІ Порядку №708, згідно з яким визначення предмета закупівлі при поточному ремонті відбувається за об'єктом будівництва, а не за кодом Єдиного закупівельного словника, а замовник самостійно обирає будь-який код Єдиного закупівельного словника, який найбільше відповідає предмету закупівлі.
Надаючи оцінку зазначеним доводам позивача, суд зазначає наступне.
Розділом II Порядку №708 передбачені особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.
Згідно з пунктом 3 розділу II Порядку №708 під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.
Таким чином, пункт 3 розділу II Порядку №708 передбачає особливості визначення предмету закупівлі послуг з поточного ремонту, які полягають в тому, що при здійсненні закупівлі послуг з поточного ремонту предмет такої закупівлі визначається окремо на кожен будинок, будівлю, споруду чи лінійний об'єкт інженерно-транспортної інфраструктури. При цьому, визначення того, що саме буде предметом закупівлі: поточний ремонт будинку, поточний ремонт будівлі, поточний ремонт споруди чи поточний ремонт лінійного об'єкту інженерно-транспортної інфраструктури здійснюється з урахуванням визначень термінів "будинок", "будівля", споруда", "лінійний об'єкт інженерно-транспортної інфраструктури", тобто термінології, передбаченої ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» та/або ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт».
В свою чергу, жодного виключення з передбаченого у пункті 3 розділу І Порядку №708 правила щодо визначення коду предмета закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника положення пункту 3 розділу II Порядку №708 для закупівлі послуг з поточного ремонту не передбачають.
Системний аналіз норм пункту 22 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII, пункту 3 розділу I Порядку №708 та пункту 3 розділу II Порядку №708 свідчить на користь висновку, що під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі визначається окремо за кожним будинком, будівлею, спорудою чи лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури, із зазначенням коду предмета закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. При цьому, замовник дійсно самостійно обирає код Єдиного закупівельного словника, який найбільше відповідає предмету його закупівлі, однак вказаний код повинен бути обраним за показником четвертої, а не другої цифри цього словника.
Натомість доводи Житомирського дошкільного навчального закладу №49 про те, що визначення предмета закупівлі при поточному ремонті відбувається за об'єктом будівництва, а не за кодом Єдиного закупівельного словника, грунтуються на помилковому тлумаченні ним норм пункту 3 розділу ІІ Порядку №708.
Наведене в сукупності свідчить, що позивач мав визначити код предмета закупівлі «Поточний ремонт частини приміщень, інженерних мереж та вимощення Житомирського дошкільного навчального закладу №49 за адресою: м. Житомир, вул. Львівська, 4» за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Однак, фактично здійснив визначення код предмета закупівлі вищезазначеної послуги за показником другої цифри Єдиного закупівельного словника, вказавши код ДК 021:2015:45000000-7 - "Будівельні роботи та поточний ремонт», що є порушенням вимог пункту 3 розділу І Порядку №708 та вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».
Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку про обґрунтованість висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про порушення Житомирським ДНЗ №49 вимог пункту 3 розділу I Порядку №708 при визначені коду предмету закупівлі UA-2021-06-07-011517-b від 26.07.2021 «Поточний ремонт частини приміщень, інженерних мереж та вимощення Житомирського дошкільного навчального закладу №49 за адресою: м. Житомир, вул. Львівська, 4».
Надаючи оцінку доводам Житомирського ДНЗ №49 про нечіткість та неконкретизованість оскаржуваного висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 26.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-07-011517-b, яка, на переконання позивача, полягає у не зазначені відповідачем конкретного способу, яким має бути усунене виявлене порушення, суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 5 ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов'язково зазначаються зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затверджений Наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 №552 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення".
Відповідно до п. 3 Розділу ІІІ Порядку, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
В оскаржуваному висновку від 26.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-07-011517-b Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов'язало Житомирський ДНЗ №49 здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом вжиття заходів по недопущенню їх в подальшому та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Суд зазначає, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов'язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб'єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.
Так, проаналізувавши зміст висновку від 26.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-07-011517-b суд дійшов висновку, що в ньому відповідачем зазначено про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку та чітко визначено спосіб усунення виявлених порушень, який полягав у недопущенню таких порушень в подальшому, тобто у врахуванні в майбутньому при проведенні процедур закупівель висновків контролюючого органу щодо необхідності визначення предмету закупівлі послуги з поточного ремонту за показником четвертої, а не другої цифри Єдиного закупівельного словника.
Таким чином, на думку суду, відповідачем зазначено, які саме заходи має здійснити позивач та зазначено спосіб усунення виявлених порушень.
Отже, посилання позивача на нечіткість та невизначеність оскаржуваного висновку у цій частині є недоведеним.
Враховуючи вищезазначене, суд вважає, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 26.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-07-011517-b є обґрунтований, прийнятий відповідачем за наявності необхідних підстав та з дотриманням норм Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі".
Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб'єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов'язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб'єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб'єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб'єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.
Статтею 9 КАС України закріплено принцип законності, який вимагає, щоб органи державної влади та їх посадові особи діяли тільки на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною 1, 2 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Відтак, суд повно і всебічно з'ясувавши всі обставини справи в їх сукупності, перевіривши їх наявними в матеріалах справи і дослідженими доказами, дійшов висновку про правомірність висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 26.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-07-011517-b, а відтак позов Житомирського дошкільного навчального закладу №49 задоволенню не підлягає.
У зв'язку з відмовою у задоволенні адміністративного позову, суд розподіл судових витрат не здійснює.
Керуючись статтями 2, 9, 77, 90, 139, 242-246, 250, 255, 262, 263, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
вирішив:
У задоволенні позову Житомирського дошкільного навчального закладу №49 (вул.Львівська, 4, м. Житомир, 10014; код ЄДРПОУ 25303977) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м-н ім. С.П.Корольова, 12, м. Житомир, 10014; код ЄДРПОУ 40919579) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Суддя І.Е.Черняхович