майдан Путятинський, 3/65, м. Житомир, 10002, тел. (0412) 48 16 20,
e-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, web: https://zt.arbitr.gov.ua,
код ЄДРПОУ 03499916
"26" липня 2022 р. м. Житомир Справа № 906/1277/21
Господарський суд Житомирської області у складі:
судді Соловей Л.А.
при секретарі судового засідання: Васильєвій Т.О.,
за участю представників сторін:
від позивача: Кімак З.К., довіреність від 29.12.2021 №3935/6;
від відповідача: Довгалюк Р.О., довіреність №007-130-1221 від 06.12.2021;
розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі справу
за позовом Комунального підприємства "ЖИТОМИРТЕПЛОКОМУНЕНЕРГО" Житомирської міської ради (м.Житомир)
до Акціонерного товариства "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ" "ЖИТОМИРГАЗ" (м.Житомир)
про визнання незаконними та скасування рішень,
з перервами в судових засіданнях з 31.05.2022 до 27.06.2022, з 27.06.2022 до 26.07.2022 згідно із ст.216 ГПК України.
Комунальне підприємство "ЖИТОМИРТЕПЛОКОМУНЕНЕРГО" Житомирської міської ради звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом до Акціонерного товариства "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ" "ЖИТОМИРГАЗ" про:
- визнання незаконним та скасування рішення комісії АТ "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ" "ЖИТОМИРГАЗ" з розгляду актів про порушення від 29.04.2021, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення №29/04-21 від 29.04.2021 в частині пункту 2 порядку денного протоколу, а саме: про задоволення актів про порушення від 26.02.2021 №ЖЖ-1.2-171 та від 02.03.2021 №ЖЖ-2.2-51;
- визнання незаконним та скасування рішення комісії АТ "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ" "ЖИТОМИРГАЗ" з розгляду актів про порушення від 27.05.2021, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення №27/05-21 від 27.05.2021 в частині пункту 4 порядку денного протоколу, а саме: про здійснення перегляду попереднього рішення від 29.04.2021, яким задоволено акти про порушення від 26.02.2021 №ЖЖ-1.2-171 та від 02.03.2021 №ЖЖ-2.2-51;
- визнання незаконним та скасування рішення комісії АТ "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ" "ЖИТОМИРГАЗ" з розгляду актів про порушення від 12.08.2021, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення №12/08-21 від 12.08.2021 в частині пункту 1 порядку денного протоколу, а саме: про здійснення перерахунку розподіленого (спожитого) об'єму природного газу на підставі акті про порушення від 26.02.2021 №ЖЖ-1.2-171 та від 02.03.2021 №ЖЖ-2.2-51.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення АТ "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ" "ЖИТОМИРГАЗ", оформлені протоколами засідання комісії з розгляду актів про порушення №29/04-21 від 29.04.2021, №27/05-21 від 27.05.2021 та №12/08-21 від 12.08.2021, не відповідають вимогам чинного законодавства України, оскільки позивач належним чином і самостійно повідомив відповідача про позаштатний режим роботи складових частин комерційного вузла обліку. Наголошує на тому, що відповідно до абз.1 п.8 гл.4 розд. ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про пошкодження лічильника газу та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу процедура, передбачена цією главою (донарахування необлікованих об'ємів газу), не застосовується.
Ухвалою господарського суду від 06.12.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 10.01.2022.
У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що позивач безпідставно посилається на п.8 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРС, оскільки повідомлення споживача не стосувалось лічильника газу, натомість акти про порушення складено саме через непридатність засобу вимірювальної техніки; у спірний період у позивача був відсутній комерційний облік природного газу та можливість приведення до стандартних умов обсягу природного газу, тобто зазначена ситуація вказує, що даних обчислювача абсолютно не достатньо, адже лічильник та датчик температури належним чином не функціонували (т.1, а.с.47-61).
На адресу суду 07.02.2022 від позивача надійшли додаткові пояснення 04.02.2022 та заява від 04.02.2022 про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням суду в адміністративній справі №640/23551/21 за позовом Приватного акціонерного товариства “Пиво-Безалкогольний Комбінат “РАДОМИШЛЬ” до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про визнання протиправними та нечинними окремих положень нормативно-правового акта.
Ухвалою суду від 07.02.2022 у задоволенні заяви позивача про зупинення провадження у справі від 04.02.2022 №625/6 відмовлено; закрито підготовче провадження та призначено справу №906/1277/21 до судового розгляду по суті на 14.03.2022.
16.02.2022 від відповідача надійшло заперечення на додаткове пояснення позивача, у якому зазначено, що позивач жодним чином не пояснює та не обґрунтовує висновки, викладені в акті обстеження від 26.02.2021 №20342б, а лише наполягає на тому, що було повідомлення про позаштатний режим роботи, однак не вдається до оцінки та аналізу змісту такого повідомлення (т.2, а.с.7-9).
Розгляд справи по суті неодноразово відкладався.
Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві.
Представник відповідача проти позову заперечив з мотивів, викладених у відзиві на позовну заяву.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, господарський суд
01.01.2016 Комунальним підприємством "ЖИТОМИРТЕПЛОКОМУНЕНЕРГО" Житомирської міської ради (споживач, позивач) підписано заяву-приєднання №09420Z9JLFAT016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), якою останнє приєдналось до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498.
Вузол обліку газу споживача за адресою: м.Житомир, вул.Київське шосе, 131 обладнаний лічильником ТЕМП №150811, коректором/обчислювачем РС-28№07140258, Р max 0,6 МПа, Універсал-02 №10963 та засобами дистанційної передачі даних із присвоєнням ЕІС-коду 56ХR0000Z9JLF00N (т.1, а.с.74).
26.02.2021 листом №704/9 від 25.02.2021 позивач направив АТ "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ" "ЖИТОМИРГАЗ" (відповідач) повідомлення про необхідність направлення представників на вузол обліку газу для зняття пломби з перетворювача температури ПВТ-01-1-1-80-6 для встановлення його на ВОГ котельні за адресою: Київське шосе, 131, у зв'язку з виходом з ладу існуючого перетворювача температури (т.1, а.с.11).
26.02.2021 представниками відповідача за об'єктом позивача за адресою: м.Житомир, Київське шосе, 131 було складено акт обстеження від 26.02.2021 №20341б, в якому зафіксовано зміну перетворювача температури (т.1, а.с.12).
Того ж дня, представниками відповідача за об'єктом споживача за адресою: м.Житомир, Київське шосе, 131 було складено акт обстеження від 26.02.2021 №20342б, у якому зафіксовано, що в результаті обстеження ВОГ виявлено, що на дисплеї обчислювача короткочасно з'являється помилка "ADS Error". Температура газу не змінюється та становить t=-1,84C. На контрольному термометрі t= 10С. Тиск газу також не змінюється та становить Р=323,6кПА.Проаналізувавши роздруківку коректора за лютий місяць 2021 року виявлено, що тиск та температура не змінюється з 07.02.2021. Відліковий пристрій ЛГ працює з ривками. У зв'язку з вищевказаними обставинами у оператора ГРМ виникають сумніви щодо коректності обліку природного газу комерційного ВОГ та ініціюється проведення позачергової повірки ЗВТ (перетв.Р та Т, обчислювача та ЛГ) відповідно до п.6 гл.9 р.Х Кодексу ГРМ (т.1, а.с.13).
Акт обстеження №20342б від 26.02.2021 підписаний представником споживача з наступними зауваженнями "не згодна щодо некоректної роботи газового лічильника 6100 "Темп" Д№100-1/160 зав. №150811 і проведення позачергової держповірки газового лічильника та інших складових ВОГ. Покази газового лічильника співпадають з показами обчислювача "Універсал-02" зав.№10963" (т.1, а.с.13 на звороті).
26.02.2021 представниками АТ "ЖИТОМИРГАЗ" за участю представника КП ЖТКЕ ЖМР Кубрак О.М. складено акт про порушення №ЖЖ1.2.-171, в якому зазначено, що споживачем порушено пп.1 п.3 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРМ - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно (а.с.т.1, а.с.14). Представника споживача запрошено на засідання комісії та повідомлено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 25.03.2021 за адресою: м.Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, 35.
В акті №ЖЖ-1.2.-171 від 26.02.2021 містіться зауваження споживача щодо складеного акту про порушення (т.1, а.с.14 на звороті).
01.03.2021 представниками відповідача на виконання припису акту №20342б обстеження від 26.02.2021 проведені роботи по демонтажу наступного ЗВТ для проведення позачергової повірки: - ЛГ G100 "ТЕМП" DN 100 №150811, Універсал-02 №10963; Aplesens PC-28 №07140258, ПВТ-01 №10572 для здійснення позачергової перевірки, про що складений акт №20350 контрольного огляду (обстеження) стану вузла обліку газу (т.1, а.с.76-77).
У Протоколі №20551 щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову повірку від 01.03.2021 року визначено ЗВТ яке направляється - G100 "ТЕМП", покази лічильника 141823, DN 100 заводський номер 150811, Універсал-02 заводський номер 10963; Aplesens PC-28 заводський номер 07140258, ПВТ-01 заводський номер №10572, пломби цілі. Зазначено, що встановлене ГСО відповідає проектній документації (т.1, а.с.83-84).
02.03.2021, за результатами проведення позачергової повірки лічильника газу заводський № 150811, ДП "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" складено довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №2018, в якій зазначено, що лічильник газу типу ТЕМП G100 не відповідає вимогам ТУ.У.30474655.001-2000, підстава для визнання ЗВТ непридатним: ТЕМП 407273 001 Д1 ДСТУ 9034:2020 (т.1, а.с.85).
02.03.2021 відповідачем складено акт про порушення №ЖЖ-2.2-51, в якому вказано на порушення позивачем пп.1 п.3 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРМ (т.1, а.с.17).
В акті зазначено, що Комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 25.03.2021 за адресою: м.Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, 35.
25.03.2021 комісія з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС АТ "ЖИТОМИРГАЗ" розглянула акти про порушення від 26.02.2021 №ЖЖ-1.2-171 та від 02.03.2021 №ЖЖ-2.2-51, за результатами розгляду Комісією прийнято рішення про необхідність отримання додаткових документів та запрошення споживача (т.1, а.с.88).
07.04.2021 оператором ГРМ направлено споживачу лист від 07.04.2021 №10001-Сл-5450-0421 із запрошенням на засідання комісії, яке відбудеться 27.05.2021, орієнтовно о 10год 40хв. (т.1, а.с.89-91).
19.04.2021 відповідачем направлено позивачу повідомлення від 19.04.2021 №10001-СЛ-5971-0421 про те, що засідання Комісії з розгляду актів про порушення відбудеться 29.04.2021, орієнтовно об 11год. 20хв (т.1, а.с.92-94).
29.04.2021 відбулось засідання Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахування (донарахування) або зміна режиму нарахування об'ємів природного газу, на якому Комісія вирішила задовольнити акти про порушення, а саме:
- №ЖЖ-1.2-171 від 26.02.2021 на об'єкт Котельня ЖТКЕ - м.Житомир, вул.Київське шосе, 131, яким встановлено порушення пп. 1 п. 3 гл. 2 розд. ХІ Кодексу ГРС, визначено обсяг газу в кількості 22465 куб.м за період з 07:00 год. 01.02.2021 по 07:00 01.03.2021 на суму 951334,50грн;
- ЖЖ-2.2-51 від 02.03.2021 на об'єкт Котельня ЖТКЕ - м.Житомир, вул.Київське шосе, 131, яким встановлено порушення пп.1 п.3 гл.2 розд. ХІ Кодексу ГРС, визначено обсяг газу в кількості 355,12 куб.м за період з 07:00 год. 01.03.2021 по 11:00 01.03.2021 на суму 2621,36грн (т.1, а.с.95).
30.04.2021 відповідач направив позивачу лист, до якого були додані акти розрахунки від 29.04.2021 та рахунки на оплату. Загальна сума нарахувань складає 973106,73грн (т.1, а.с.20,22-24).
Отримавши лист-розрахунок від 29.04.2021, який складений на підставі протоколу Комісії з розгляду атів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об'ємів природного газу №29/04-21 від 29.04.2021, споживач звернувся до оператора ГРМ з листом №1448/18 від 18.05.2021, у якому не погодився з висновком Комісії та зазначив, що до ситуації, яка виникла на вузлі обліку газу потрібно застосовувати п.8 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРС, оскільки саме КП "ЖИТОМИРТЕПЛОКОМУНЕНЕРГО" ЖМР є ініціатором звернення до АТ "ЖИТОМИРГАЗ" щодо виклику їх представників для з'ясування недоліків в роботі вузла обліку газу, а саме по перетворювачу температури ПВТ-1. Силами підприємства можливо було з'ясувати недоліки тільки по температурі газу, тому що на вузлі обліку газу встановлено дублюючий скляний термометр (т.1, а.с.18).
27.05.2021 відповідачем було проведено засідання Комісії з розгляду актів про порушення, оформлене протоколом №27/05-21, за результатами якого прийнято рішення про залишення без змін рішення Комісії в частині задоволення атів про порушення від 26.02.2021 №ЖЖ-1.2-171 та від 02.03.2021 №ЖЖ-2.2-51 (т.1, а.с.105).
04.08.2021 відповідач направив позивачу лист №10001-Сл-14002-0821, у якому споживача було запрошено на засідання комісії оператора ГРМ, що мало відбутись 12.08.2021 орієнтовно об 11:00 (т.1, а.с.106-107).
12.08.2021 відбулось засідання Комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС. За результатами засідання комісії відповідача, прийнято наступні рішення, оформлені протоколом №12/08-21:
- №ЖЖ-1.2-171 від 26.02.2021 на об'єкт Котельня ЖТКЕ - м.Житомир, вул.Київське шосе, 131, яким встановлено порушення пп. 1 п. 3 гл. 2 розд. ХІ Кодексу ГРС, визначено обсяг газу в кількості 77245,85куб.м за період з 07:00 год. 01.02.2021 по 07:00 17.02.2021 на суму 917792,86грн; в кількості 51749,22куб.м за період з 07:00 год. 17.02.2021 по 07:00 01.03.2021 на суму 381649,05грн
- ЖЖ-2.2-51 від 02.03.2021 на об'єкт Котельня ЖТКЕ - м.Житомир, вул.Київське шосе, 131, яким встановлено порушення пп.1 п.3 гл.2 розд. ХІ Кодексу ГРС, визначено обсяг газу в кількості 355,12 куб.м за період з 07:00 год. 01.03.2021 по 11:00 01.03.2021 на суму 2621,36грн (т.1, а.с.108).
12.08.2021 комісією газорозподільного підприємства складено акти-розрахунки необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості на загальну суму 1302063,27грн та направлено на адресу позивача супровідним листом від 12.08.2021 №10001-Сл-145-79 (т.1, а.с.109-118).
Не погодившись із прийнятим рішеннями Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об'ємів природного газ, позивач звернувся з позовом про визнання незаконними та скасування рішень АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", які оформлені:
- протоколом №29/04-21 від 29.04.2021 в частині задоволення актів про порушення №ЖЖ-1.2-171 від 26.02.2021 та №ЖЖ-2.2-51 від 01.03.2021;
- протоколом №27/05-21 від 27.05.2021 в частині залишення без змін рішення Комісії від 29.04.2021 про задоволення актів про порушення №ЖЖ-1.2-171 від 26.02.2021 та №ЖЖ-2.2-51 від 01.03.2021;
- протоколом №12/08-21 від 12.08.2021 в частині здійснення перерахунку розподіленого (спожитого) об'єму природного газу на підставі атів про порушення №ЖЖ-1.2-171 від 26.02.2021 та №ЖЖ-2.2-51 від 01.03.2021.
Оцінивши подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог з огляду на наступне.
Так, взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, зокрема, щодо умов забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу визначається Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2494 (надалі Кодекс ГРС).
У відповідності до пункту 3 глави, 1 розділу 1 Кодексу ГРС дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.
Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.
Між позивачем та відповідачем існують правовідносини щодо розподілу природного газу, які врегульовані Типовим договором розподілу природного газу.
Порядок обліку природного газу, що передається споживачу передбачений у розділі V Договору. Визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.
Згідно визначення основних термінів та понять, яке міститься в главі 1 розділу 1 Загальні положення Кодексу ГРС:
вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об'єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;
засіб вимірювальної техніки/ЗВТ технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики;
комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об'єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;
коректор об'єму газу сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об'єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу;
лічильник газу засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам'ятовування та відображення об'єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.
Відповідно до Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністрества палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26.01.2006 за № 67/11941, вузол обліку газу - сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, що призначена для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об'єму газу, зведеного до стандартних умов, і складається з одного або декількох вимірювальних комплексів та/або:
- з лічильника газу в комплекті з реєструвальними приладами температури і тиску газу;
- з лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу;
- лічильника газу згідно з ДСТУ 3336-96 "Лічильники газу побутові. Загальні технічні вимоги".
Пунктом 2 глави 2 розділу X Кодексу ГРС визначений склад комерційного ВОГ на базі лічильника газу в комплекті з вбудованим чи окремим коректором або обчислювачем об'єму газу, до якого входять: лічильник газу; коректор або обчислювач об'єму газу; датчик тиску та/або температури газу; фільтр газу; потоковипрямляч (за необхідності); вимірювальний трубопровід з прямими ділянками та місцевими опорами, розташованими безпосередньо до і після лічильника газу; обвідний газопровід (за необхідності); вимикаючі засувки на вході та на виході з комерційного ВОГ; автоматизовані пристрої передачі результатів вимірювання вузла обліку, лінії зв'язку між складовими комплексу та допоміжні пристрої до ліній зв'язку; захисні шафи комерційного ВОГ та/або його елементів.
Як свідчить акт №20350 контрольного огляду (обстеження) стану вузла обліку газу від 01.03.2021, вузол обліку газу позивача складається з наступних ЗВТ та допоміжного обладнання: лічильник газу, коректор, перетворювач тиску, перетворювач температури та фільтр газу (т.1, а.с.76).
Враховуючи той факт, що комерційний вузол обліку газу споживача - КП "ЖТКЕ" ЖМР, який розташований за адресою: м.Житомир, вул.Київське шосе, 131 включає як засоби вимірювальної техніки так і допоміжне обладнання, останні є єдиним вузлом, який здійснює комерційний облік природного газу.
Відповідно до п.6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження / акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу).
Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об'єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження / акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.
Якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці їх монтажу та за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ), за ініціативи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) на місце комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням з Оператором ГРМ може встановлюватися аналогічний ВОГ (ЗВТ), який повинен мати діюче свідоцтво про повірку та бути опломбованим належним чином. За відсутності дублюючого або підмінного ВОГ (ЗВТ) на період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням зі споживачем здійснюється припинення газопостачання через комерційний ВОГ або (в іншому випадку) за цей період здійснюється обрахунок об'єму та обсягу розподіленого природного газу відповідно до вимог цієї глави.
Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) не буде підтверджено факт його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу. При цьому витрати, пов'язані з проведенням позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані їх ініціатором.
Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.
Пунктом 3 гл. 2 розд ХІ Кодексу ГРС передбачено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать:
1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;
2) фіксація коректором чи обчислювачем об'єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;
3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об'єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;
4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.
В силу підпункту 1 пункту 4 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
Абзацом 1 п. 8 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС унормовано, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).
Таким чином, приписами абзацу 1 пункту 8 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника оператора ГРМ до виявлення порушення, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов'язання згідно з договором.
Саме такий правовий висновок Верховного Суду викладено в постанові від 27.06.2019 у справі №922/4735/16 та постанові від 30.06.2022 у справі №911/2791/20.
Суд також враховує, що у розумінні приписів Кодексу газорозподільних систем своєчасним повідомленням споживача про пошкодження ЗВТ вважається повідомлення, адресоване ним Оператору ГРМ у будь-який час до виявлення таких недоліків представником останнього.
Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін.
Як передбачено ст.ст.73, 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, зі збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.
Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.
17.10.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" від 20.09.2019 № 132-IX, яким було, зокрема внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України і змінено назву статті 79 Господарського процесуального кодексу України з "Достатність доказів" на "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Згідно зі статтею 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
У розумінні положень наведеної норми на суд покладено обов'язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов'язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" №3477-IV від 23.02.2006 визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
За приписами частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Зазначений вище підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v.SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
Виходячи з аналізу абз.1 п.8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем процедура, передбачена главою ХІ цього Кодексу не застосовується до споживача за одночасного дотримання наступних умов:
1) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) до виявлення порушення представником Оператора ГРМ;
2) за умови відсутності явних ознак пошкодження пломби чи навмисного втручання в ЗВТ/лічильник газу.
Як зазначалось вище та не заперечується сторонами 25.02.2021 позивач самостійно звернувся до АТ "ЖИТОМИРГАЗ" із заявою №704/9, в якій просив направити спеціалістів для зняття пломби з перетворювача температури ПВТ-01-1-1-80-6 для встановлення його на ВОГ котельні за адресою Київське шосе, 131 в зв'язку з виходом з ладу існуючого перетворювача температури.
26.02.2022 представниками відповідача на підставі письмової заявки позивача щодо здійснення заміни перетворювача температури, було проведено роботи по монтажу перетворювача температури, знято пломби: R28294313 - перетв.Т; R28294820: встановлено пломби: R30457755 - перетв.Т; R30457789; знято перетворювач температури. Про що представниками АТ "ЖИТОМИРГАЗ" було складено акт №20341б обстеження.
Під час здійснення заміни перетворювача температури, представниками відповідача було виконано обстеження ВОГ та встановлено можливу роботу вузла обліку природного газу в позаштатному режимі. Представниками оператор ГРМ складено акт №20342б обстеження від 26.02.2021, а також акт про порушення №ЖЖ-1.2-171 від 26.02.2021 в якому визначено, що під час проведення перевірки встановлено пошкодження засобу вимірювальної техніки або роботу вузла обліку природного газу в позаштатному режимі. На акті про порушення містяться зауваження споживача.
Слід зазначити, що після проведення позачергової повірки лічильника газу ТЕПМ G-100, в результаті якої засіб вимірювальної техніки визнано непридатним, відповідачем повторно складено акт про порушення №ЖЖ -2.2-51, яким встановлено порушення споживачем пп.1 п.3 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРС - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковуються або обліковуються некоректно. Акт підписаний представником споживача із зауваженнями.
Виходячи з аналізу абз.1 п.8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем процедура, передбачена главою ХІ цього Кодексу не застосовується до споживача за одночасного дотримання наступних умов:
1) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) до виявлення порушення представником Оператора ГРМ;
2) за умови відсутності явних ознак пошкодження пломби чи навмисного втручання в ЗВТ/лічильник газу.
Судом встановлено, що оформленню відповідачем актів про порушення № №ЖЖ-1.2-171 від 26.02.2021 та №ЖЖ-2.2-51 від 02.03.2021, передувало повідомлення позивачем про вихід з ладу перетворювача температури, який є складовою частиною комерційного вузла обліку та вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов'язань згідно з умовами договору, при цьому, у матеріалах справи відсутні докази з яких би вбачалось пошкодження пломб лічильника газу ТЕПМ G-100 або несанкціоноване втручання в роботу досліджуваного лічильника.
За вказаних обставин, суд вважає безпідставними доводи відповідача, що зміст заяви позивача від 25.02.2021 №704/9 не може вважатись повідомленням споживача, оператора газорозподільної системи, в порядку п.8 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРС, а виявлені порушення були встановлені самостійно представниками оператора ГРС 26.02.2021, під час здійснення заміни перетворювача температури.
Крім того, згідно з положеннями п.4 гл.3 розд. IX Кодексу, споживач, який є власником комерційного ВОГ, зобов'язаний протягом трьох календарних днів після закінчення розрахункового газового місяця надати Оператору ГРМ у спосіб та за формою, визначеними договором розподілу природного газу, звіт про дані комерційного вузла обліку за розрахунковий період. При цьому, якщо комерційний ВОГ обладнаний обчислювачем чи коректором об'єму природного газу, до звіту додаються роздруковані звіти з обчислювача чи коректора об'єму природного газу про добові та/або погодинні дані споживання природного газу, протокол про втручання в роботу комерційного ВОГ та протокол аварійних/діагностичних повідомлень.
Разом з тим, відповідачем не надано жодного документу, які б засвідчували непридатність до застосування обох приладів обліку (і лічильника газу, і коректора обсягів газу), які у сукупності складають вузол обліку газу, належний позивачу. Відповідачем не надано доказів роботи коректора об'єму газу у позаштатному режимі так і доказів того, що дані, в коректорі об'єму газу є недостатніми для визначення об'єму природного газу по об'єкту споживача.
При цьому у матеріалах справи відсутній протокол проведення позачергової повірки лічильника ТЕМП G-100, у якому було б встановлено несправність коректора як і його роботи в позаштатному режимі, а з довідки №2018 від 02.03.2021 вбачається лише про непридатність до застосування саме лічильника газу.
Більше того, в акті контрольного огляду стану вузла обліку від 01.03.2021 в графі "Інформація з коректора" наведені наступні показники: "Покази лічильника" 141823м3; "Об'єм газу накопичувальний" 81419 м3; "Витрата газу за р.у." 7м3/год; "Витрата газу за ст.у. " 22 м3/год; "Температура газу" 1,8 0С; "Тиск газ" 328,3 кПа; "Коефіцієнт корекції" 3,7021
Таким чином, не підтверджений факт необлікованого чи облікованого частково об'єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу за період з 01.02.2021 по 01.03.2021.
Натомість, акт приймання-передачі природного газу №ЖТП0051952 від 28.02.2021, який підписано сторонами, містить дані про об'єм розподіленого позивачу у лютому 2021 року природного газу - 22465,00м.куб., з посиланням надані коректора Універсал-02 №10963. Таким чином, даний акт свідчить про достатність даних коректора для визначення об'єму природного газу по об'єкту споживача.
Враховуючи усе вищенаведене, оскільки матеріалами справи не підтверджується несправність коректора об'єму газу "Універсал-02", й судом такі обставини не встановлені, підстави для застосування пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС відсутні.
Посилання "ЖИТОМИРГАЗ" на висновок експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 10.11.2021 №9848 у господарській справі №906/77/18 про те, що дані окремого вузла обліку газу (допоміжних засобів), в тому числі придатного коректора газу, не є достатніми для правильного здійснення обліку природного газу за умови непридатності лічильника газу суд не приймає до уваги, оскільки експертиза має призначатися у конкретній справі за заявою осіб, які беруть участь у справі, або на замовлення таких осіб для використання в якості доказу у конкретній справі, а не в будь-якій іншій.
З огляду на вищевстановлені обставини, беручи до уваги, самостійно здійснене повідомлення позивачем оператора ГРМ (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) про вихід з ладу перетворювача температури, на підставі якого представниками відповідача складено акти про порушення №ЖЖ-1.2-171 від 26.02.2021 та №ЖЖ-2.2-51 від 02.03.2021, враховуючи наявність в матеріалах справи доказів на підтвердження обставини достатності даних для визначення об'єму природного газу по об'єкту позивача, в сукупності з доведенням обставини відсутності механічних пошкоджень та ознак самовільного втручання у ЗВТ, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та доведення матеріалами справи протиправності рішень Комісії з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, що оформлені протоколом №29/04-21 від 29.04.2021 в частині задоволення актів про порушення №ЖЖ-1.2-171 від 26.02.2021 та №ЖЖ-2.2-51 від 02.03.2021, протоколом №27/05-21 від 27.05.2021, в частині залишення без змін рішення Комісії від 29.04.2021 про задоволення актів про порушення №ЖЖ-1.2-171 від 26.02.2021 та №ЖЖ-2.2-51 від 02.03.2021 та протоколом №12/08-21 від 12.08.2021 в частині здійснення перерахунку розподіленого (спожитого) об'єму природного газу на підставі атів про порушення №ЖЖ-1.2-171 від 26.02.2021 та №ЖЖ-2.2-51 від 01.03.2021 2 незаконними та підлягають скасуванню.
Витрати позивача по сплаті судового збору у відповідності до ст.129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача.
Керуючись статтями 123, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
1. Позовні вимоги задовольнити повністю.
2. Визнати незаконним та скасувати рішення комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення від 29.04.2021, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення №29/04-21 від 29.04.2021, в частині пункту 2 порядку денного протоколу, а саме: про задоволення актів про порушення від 26.02.2021 №ЖЖ-1.2-171 та від 02.03.2021 №ЖЖ-2.2-51.
3. Визнати незаконним та скасувати рішення комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення від 27.05.2021, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення №27/05-21 від 27.05.2021, в частині пункту 4 порядку денного протоколу, а саме: про здійснення перегляду попереднього рішення від 29.04.2021, яким задоволено акти про порушення від 26.02.2021 №ЖЖ-1.2-171 та від 02.03.2021 №ЖЖ-2.2-51.
4. Визнати незаконним та скасувати рішення комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення від 12.08.2021, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення №12/08-21 від 12.08.2021, в частині пункту 1 порядку денного протоколу, а саме: про здійснення перерахунку розподіленого (спожитого) об'єму природного газу на підставі актів про порушення від 26.02.2021 №ЖЖ-1.2-171 та від 02.03.2021 №ЖЖ-2.2-51.
5. Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (вул.Фещенка-Чопівського, 35, м.Житомир, 10002, код ЄДРПОУ 03344071)
на користь Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради (вул.Київська, 48, м.Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 35343771)
- 6810,00грн судового збору.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повне рішення складено: 09.08.22
Суддя Соловей Л.А.
Віддрукувати: 3 прим.
1- у справу
2,3- сторонам