03 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 420/7416/20
провадження № К/9901/26681/21, № К/9901/27198/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Жука А. В., Шевцової Н. В.,
секретаря судового засідання - Жидецької В. В.,
за участі представника відповідача: Кудіної Т. А.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду ухвалене 15 лютого 2021 року у складі головуючого судді Аракелян М.М., та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду прийняту 24 червня 2021 року у складі колегії суддів: судді доповідача - Федусика А.Г., суддів: Єщенка О.В. та Шевчук О.А.,
І. Суть спору
1. У серпні 2020 року ОСОБА_1 (далі також - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури (далі також - відповідачі) в якому просив:
1.1. Визнати протиправним та скасувати рішення № 1 від 06 липня 2020 року Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
1.2. Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. прокурора Одеської області № 1631к від 17 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року.
1.3. Поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області, з 20 серпня 2020 року.
1.4. Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 20 серпня 2020 року по день ухвалення відповідного рішення.
1.5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначав, що з метою збереження права на працю та продовження служби в органах прокуратури він приймав участь у процедурі атестації.
За результатом проведення співбесіди стосовно нього прийнято рішення про неуспішне проходження співбесіди та атестації загалом, внаслідок чого Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято оскаржуване рішення № 1 від 06 липня 2020 року.
На підставі цього рішення наказом №1631к від 17 серпня 2020 року його звільнено із займаної посади.
2.1. Позивач вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не наведено обставин та доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття. Висновки рішення зводяться лише до констатації сумніву у професійній компетенції.
Так, на думку позивача члени комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, які встановлені п.3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету.
Відсутні будь-які документально встановлені критерії оцінювання прокурора під час проведення співбесіди та прийняття рішення щодо успішного чи неуспішного проходження атестації.
Згода на проходження атестації здійснювалась з урахуванням Порядку проходження атестації, де вказано, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності. Однак, фактично задавались питання, які не стосувались предмету проведення співбесіди, зокрема щодо даних річної декларації за 2016 рік
Позивач вважає, що оскаржуваний наказ про його звільнення прийнятий на підставі необґрунтованого рішення кадрової комісії, а тому він підлягає поновленню на посаді.
2.2. 21 вересня 2020 року від представника позивача надійшла заява про зміну підстав позову, де додатково вказано, що позивач не міг на момент проведення співбесіди припустити, які саме питання в контексті особистого життя, а не професійної діяльності, можуть надходити від членів комісії, а тому підготувати документальне підтвердження наданих пояснень по суті питання про декларування автомобіля у 2016 році він не міг.
Крім цього, представник позивача стверджує, що обговорення практичного завдання під час співбесіди, як те передбачено порядком проведення атестації, здійснено не в повному обсязі. Замість цього, позивачу задано питання щодо його посадових обов'язків станом на момент здійснення конкретного злочину на території м. Одеси. Позивач не зобов'язаний пам'ятати всі злочини, вчинені на території м. Одеси, а тому визначити часові рамки та зазначити, які саме посадові обов'язки були у позивача на той момент, не вбачається можливим. Не зважаючи на це, позивач вірно вказав, що ним здійснювався нагляд за додержання законів у діяльності органів пробації. Однак комісією дана відповідь визначена як невірна.
2.3. Отже, позивач з вказаним рішенням не погоджується, вважає його незаконним і таким, що спричинило для нього вкрай негативні наслідки у вигляді звільнення з посади прокурора, яку він займав протягом багатьох років.
3. Відповідачі позовні вимоги не визнали, просили у задоволенні позову відмовити повністю.
3.1. Представники відповідачів зазначили, що одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам. З огляду на це, комісія могла надати оцінку порядку та повноті декларування доходів, а отриману інформацію враховувати під час прийняття спірного рішення. У свою чергу повноваження щодо оцінки доброчесності та професійної етики прокурора у суду відсутні.
3.2. У спірному рішенні комісія забезпечила як наведення норм права, на підставі яких прийняла рішення, так і зазначила конкретні обставини, у зв'язку із якими було прийнято рішення. Комісія не зобов'язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена чітко вказати на перелік обставин, що слугували підставою для прийняття рішення.
Крім того, позивач до проведення співбесіди не ставив під сумнів правомочність членів комісії.
3.3. У відзиві на позов представники прокуратури також зазначили, що Законом України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25 вересня 2019 року (далі - Закон № 113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону передбачено, що атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно з пунктом 10 Порядку № 221 прокурори усіх рівнів, в тому числі прокурори регіональних прокуратур, мають право подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, в якій зазначається про намір прокурора пройти атестацію, надається згода на обробку персональних даних та на застосування процедур та умов проведення атестації.
Позивач особисто та у встановлений Порядком строк подав відповідну заяву, а тому був допущений до проходження атестації прокурорів. У зв'язку з успішним складанням іспиту у формі анонімного тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, позивача було допущено до наступного етапу атестації, а саме проведення співбесіди з метою перевірки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Згідно з положеннями Розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів як дослідження членами комісії матеріалів атестації та послідовного обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.
За наслідками проведеної співбесіди Тринадцята кадрова комісія прийняла рішення № 1 від 06 липня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації. При цьому, на думку відповідачів, рішення є належним чином обґрунтованим та містить достатні підстави, з яких комісія дійшла висновку про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
3.4. Крім того, відповідачі зауважують, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов'язків, що надають можливість на власний розсуд визначатися з оцінкою прокурорів, а кожний член комісії, голосуючи за те чи інше рішення, діє за внутрішнім переконанням.
3.5. Таким чином, відповідачі вважають оскаржуване рішення правомірним і таким, що прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно, а відтак просили суд відмовити у задоволенні позову.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 з жовтня 2003 року безперервно працював в органах прокуратури України на різних посадах.
5. З серпня 2016 року позивач обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Одеської області.
6. 19 вересня 2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» яким, зокрема, передбачено обов'язкове проходження атестації чинними працівниками органів прокуратури України.
7. 03 жовтня 2019 року Генеральний прокурор видав наказ № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
Цей Порядок установив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Поряд з іншими нормами Порядок № 221 передбачає, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.
8. 11 жовтня 2019 року позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
9. За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння в застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 79 бали і був допущений до другого етапу атестації.
10. За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп?ютерної техніки позивач набрав 94 бали і був допущений до третього етапу атестації (співбесіди).
11. Рішенням Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 1 від 06 липня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» зроблено висновок про те, що ОСОБА_1 не пройшов успішно атестацію.
12. Наказом в.о. прокурора Одеської області від 17 серпня 2020 року № 1631к, з посиланням на статтю 11, пункт 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року.
13. Не погодившись із рішенням Тринадцятої кадрової комісії від 6 липня 2020 року № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказом в.о. прокурора Одеської області від 17 серпня 2020 року № 1631к про звільнення ОСОБА_1 , позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
14. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 15 лютого 2021 року позов задовольнив повністю.
14.1. Визнав протиправним та скасував рішення № 1 від 06 липня 2020 року Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
14.2. Визнав протиправним та скасував наказ В.о. прокурора Одеської області № 1631к від 17 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року.
14.3. Поновив ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області, з 20 серпня 2020 року.
14.4. Стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 20 серпня 2020 року по 15 лютого 2021 року включно у розмірі 144 809 (сто сорок чотири тисячі вісімсот дев'ять) гривень 13 коп.
14.5. Допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
14.6. Стягнув з Офісу Генерального прокурора за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у сумі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 коп.
15. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що висновки комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності не є обґрунтованими, у зв'язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.
16. П'ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 24 червня 2021 року, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року змінив.
16.1. Виклав 4 та 5 абзаци рішення суду першої інстанції наступним чином:
«Поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Одеської обласної прокуратури, з 21 серпня 2020 року.
Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 21 серпня 2020 року по 15 лютого 2021 року включно у розмірі 143 631,82 гривень»
16.2. Доповнив рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року абзацом наступного змісту:
«В решті позову відмовити.»
16.3. В решті рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року залишив без змін.
17. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанцій що висновки комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності не є обґрунтованими, що оскаржуваний наказ не відповідає вимогам визначеним Законом до його прийняття, не містить жодного обґрунтування його прийняття, тому підлягає скасуванню, а позивач поновленню на роботі. Водночас суд апеляційної інстанції дійшов висновку, щодо зміни дати з якої позивача слід поновити на посаді та відповідно змінив розмір суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу яка підлягає стягненню на користь позивача.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
18. Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій представники Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури подали касаційні скарги (К/9901/26681/21, К/9901/27198/21), в яких посилаються на неправильне застосування судами норм матеріального права, а також зазначають, про відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 7, 9, 12, 13, 15 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі - Закон № 113-IX), щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затвердженого Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221, та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо дискреційності повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 113-IX.
18.1. У скаргах представники прокуратури просять скасувати рішення судів попередніх інстанцій і постановити в цій справі нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
19. Верховний Суд ухвалами від 8 вересня 2021 року, відкрив касаційні провадження за скаргами Офісу Генерального прокурора (К/9901/27198/21) та Одеської обласної прокуратури (К/9901/26681/21), на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
19.1. Зважаючи на те, що зазначені касаційні скарги подані на рішення, які постановлені по одній і тій же справі, провадження по цих касаційних скаргах об'єднано в одне К/9901/26681/21.
20. Позивач відзив на касаційні скарги не подавав.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування.
21. Згідно зі статтею 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
22. Частиною першою статті 341 КАС України обумовлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
23. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
24. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
25. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
26. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
27. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
28. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
29. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв'язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
30. Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв'язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
30.1. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
31. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
32. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
33. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
34. Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
35. Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія.
Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
36. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
37. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
38. У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
39. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
40. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
41. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
42. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
43. У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
44. Згідно з п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
45. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
46. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
47. Для виконання практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп'ютерної техніки.
48. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
49. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
50. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
51. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
51.1. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
52. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
53. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
54. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
55. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
55.1. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
56. В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
57. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
58. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
59. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).
60. Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV «Про міжнародні договори України» (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
61. Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
62. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
63. За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).
Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).
Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).
64. За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає" нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).
VI. Висновки Верховного Суду.
65. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з наступного.
66. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
67. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
68. Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а саме: чи обов'язково для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»).
69. Зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
70. Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: "<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав <…>.
71. Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:
по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;
по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.
72. Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Такий висновок ґрунтується ще й на такому.
73. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
74. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.
75. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
76. Водночас варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.
77. Частиною п'ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
78. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
79. Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-2, частин першої - третьої статті 49-1, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України, установлюються Законом України «Про прокуратуру».
80. Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і відповідачами.
81. Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16.
82. За таких обставин питання, пов'язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.
83. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог Закону №113-IX та Порядку № 221, 11 жовтня 2019 року позивачем подано до Генеральної прокуратури України заяву затвердженої типової форми про його переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру і про намір пройти атестацію.
84. Зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.
84.1. Так, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.
84.2. Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.
85. ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап тестування) та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації), в зв'язку з чим був допущений до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.
86. Верховний суд відхиляє доводи відповідачів про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, виходячи з наступного.
87. Так, в силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
88. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
89. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
90. З моменту ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестацій, у керівника прокуратури виникає обов'язок, звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
91. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
92. Згідно з частиною першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов'язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.
92.1. Таким чином, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.
92.2. Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.
93. Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Верховний Суд вважає безпідставними доводи відповідачів про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.
94. Такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32).
94.1. Так, у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).
95. Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31 липня 2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства" від 22 листопада 1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21 липня 2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02 грудня 2010 року).
96. Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02 листопада 2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02 серпня 1984 року).
97. Відповідачі не заперечували, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди.
98. Судами досліджені дані обставини та встановлено, що перед проведенням співбесіди з позивачем, яка відбулася 06 липня 2020 року, ним, у відповідності до Порядку № 221, виконане практичне завдання.
99. У подальшому за результатами проведеної Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур співбесіди прийнято рішення № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та зроблено висновок, що позивач не пройшов успішно атестацію, підставами для якого стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності, через наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності зокрема:
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо доброчесності, зокрема, на питання щодо «зникнення» з його декларації автомобіля Субару Форестер 2008 року випуску прокурор повідомив, що транспортний засіб було пошкоджено, він не підлягав відновленню і його продано. Однак у декларації не відображено кошти отримані від відчуження вказаного транспортного засобу;
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії також наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної компетентності у частині наданих відповідей та пояснень, що стосується його безпосередніх обов'язків. Зокрема, на питання організації харчування осіб, яких доставлено на судовий розгляд, повідомив, що відповідальність за це несе старший конвою і харчуванням має забезпечувати суд, що не відповідає чинному законодавству. На уточнення щодо його професійної сфери діяльності на час вчинення вбивства співробітника СІЗО м. Одеси ОСОБА_2 , він не дав чіткої відповіді щодо виконуваних ним на цей час обов'язків та сфери діяльності. Так, зазначив, що у цей період він здійснював «нагляд за пробацією», проте на зауваження члена комісії, що пробація у той час ще не функціонувала і мабуть мова йде про КВІ, він наполягав на правильності своєї відповіді. Після наведення даних з Постанови Кабміну про створення «ДУ Центр пробації», і що ця установа запрацювала з 2018 року, він змінив судження. Таким чином, встановлено відсутність достатніх знань основних положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
100. На підставі рішення Кадрової комісії № 1 від 06 липня 2020 року наказом в.о. Прокурора Одеської області № 1631к від 17 серпня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року.
101. Позивач вважає вищевказані рішення протиправними, необґрунтованими та таким, що прийняті з порушенням законодавчо встановленої процедури.
102. З такими доводами позивача погодились й суди попередніх інстанцій, констатуючи, що якщо прокурор, який проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.
102.1. Виходячи з цього, необхідно, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.
102.2. Між тим, висновки кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не обґрунтовано належними доказами.
Зазначене підтверджується фактично встановленими судами обставинами справи.
103. Так, стосовно «зникнення» з декларації позивача автомобіля Субару Форестер 2008 року, суди зазначили, що в щорічній е-декларації позивача за 2015 рік в п.6 «Цінне рухоме майно - транспортні засоби» було задекларовано автомобіль легковий Субару Форестер 2008 року випуску, дата набуття права власності позивачем - 15 липня 2013 року, вартість на дату набуття у власність - 172000 гривень, водночас при подальшому декларуванні вказаний автомобіль був відсутній.
103.1. З листа № 31-15/169аз від 26 серпня 2020 року Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Одеській області вбачається, що згідно Єдиного державного реєстру транспортних засобів за ОСОБА_1 25 липня 2013 у ВРЕР №1 м. Одеси було зареєстровано автомобіль SUBARU FORESTER, н/з НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , 2008 р.в.
103.2. 06 жовтня 2016 року в ТСЦ 5141 даний автомобіль було перереєстровано за договором купівлі-продажу, укладеного в ТСЦ за №5141/2016/113483 від 06 жовтня 2016 року та за дорученням серії НВА№ 411132, виданим приватним нотаріусом Ситніковою Ю.Д., за гр. ОСОБА_3 за 28000, 00 гривень, які не були відображені при декларуванні.
103.3. Вищевказані обставини щодо продажу автомобіля позивач не заперечував ані під час співбесіди, ані під час судових проваджень в суді першої та апеляційної інстанцій, пояснивши, що не задекларував вказані кошти після консультацій з кадровою службою, що дійсно виявилося помилковим.
104. Стосовно питання власних посадових обов'язків та функцій, яке було задано під час проведення співбесіди, суди зазначили, що відповідно до розподілу обов'язків між працівниками відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Одеської області, затвердженого 17 травня 2017 року, яке міститься в матеріалах справи, прокурор відділу ОСОБА_1 здійснював нагляд за додержанням законів у діяльності Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України в частині забезпечення законності адміністративного доставлення, затримання та тримання осіб у спеціально відведених для цього приміщеннях, що свідчить про надання належної відповіді на вказане питання.
104.1. При цьому, відхилено доводи відповідачів щодо посилання в спірному рішенні на постанову КМУ Про створення «ДУ Центр пробації», і на те, що вона запрацювала з 2018 року, що нібито унеможливило контроль позивачем за пробацією, як такою, оскільки механізм пробації було запроваджено ще Законом України від 05 лютого 2015 року № 160-VIII «Про пробацію» (Закон визначає мету, завдання, підстави, види пробації, правовий статус персоналу органу пробації та суб'єктів пробації), а визначення позивачу обов'язків щодо нагляду за додержанням законів у діяльності Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України було передбачено вказаним вище розподілом обов'язків від травня 2017 року.
104.2. Крім того, вищевказаною постановою КМУ, про яку комісія чітко зазначила в рішенні, було лише створено Державну установу «Центр пробації», яка згідно положення про Державну установу «Центр пробації» (наказ від 22 лютого 2019 року №561/5) є неприбутковою державною установою, створеною для забезпечення виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби України з питань пробації і безпосереднього спрямування та координації діяльності уповноважених органів з питань пробації, яка розташована по вул. Юрія Іллєнка, 81 в м. Києві, тобто ДУ «Центр пробації» є взагалі одним з суб'єктів в системі пробації.
105. Крім того, судами не взято до уваги посилання в рішенні відповідача на ту обставину, що на питання організації харчування осіб, яких доставлено на судовий розгляд, позивач повідомив, що відповідальність за це несе старший конвою і харчуванням має забезпечувати суд, що не відповідає чинному законодавству (на думку комісії), оскільки зазначаючи про помилковість відповіді, комісією взагалі не вказано в чому саме її помилковість та не зазначено, яка правильна відповідь з посиланням на відповідні нормативно-правові акти, що, в свою чергу, свідчить про відсутність достатньої обґрунтованості та вмотивованості спірного рішення комісії.
106. Стосовно питання професійної сфери діяльності позивача на час вчинення вбивства співробітника СІЗО м. Одеси ОСОБА_2, на яке, на думку членів Комісії, позивач не дав чіткої відповіді щодо виконуваних ним на цей час обов'язків та сфери діяльності, судами встановлено, що членами Комісії ні в спірному рішенні, ні під час співбесіди (що вбачається з відеозапису, який знаходиться в матеріалах справи) не було зазначено яким чином обставини вказаного вбивства корелюються з безпосередніми посадовими обов'язками позивача, при тому, що комісією не було зазначено, що вказана установа СІЗО була підвідомча позивачу (в розумінні виконання ним своїх обов'язків), рівно як і не було зазначено, які саме процесуальні дії позивач не/вчинив, як засіб реагування на вказану подію.
107. Крім того, судами досліджено відеозапис співбесіди, за наслідком чого встановлено що членами комісії в контексті вбивства співробітника СІЗО м. Одеси ОСОБА_2 ставились питання здебільшого загального та світоглядного характеру, які стосувались без/діяльності усього відділу, в якому працював позивач, водночас, положення частини другої статті 61 Конституції України передбачають, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
108. Отже, з огляду на ту обставину, що спірне рішення Комісії про неуспішне проходження позивачем атестації було прийнято за сукупністю викладених в ньому висновків, в тому числі щодо його професійної некомпетентності в частині питання організації харчування осіб, яких доставлено на судовий розгляд, стосовно професійної сфери діяльності позивача на час вчинення вбивства співробітника СІЗО м. Одеси ОСОБА_2 та щодо відсутності факту функціонування пробації, які (висновки щодо некомпетентності) суди вважають невмотивованими, суд першої інстанції як і суд апеляційної інстанції дійшли до висновку, що таке рішення не може вважатись об'єктивним та обгрунтованим, а тому підлягає скасуванню.
109. З урахуванням зазначеного, Верховний Суд констатує, що, оскаржуване рішення кадрової комісії щодо ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, негативна оцінка ділових, професійних та особистих якостей, кваліфікаційного рівня, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку. Ніщо із зазначеного не знайшло відображення в оскаржуваному рішенні комісії, яке фактично зводиться лише до констатації сумніву у доброчесності прокурора, без наведення обґрунтування такого висновку. Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування, так само як і наказ про звільнення, який прийнятий на підставі протиправного рішення Кадрової комісії.
110. Верховний Суд, зазначає що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією Комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об'єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатністю підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати професійні обов'язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям.
111. Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю.
112. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та зокрема судовий контроль за адміністративними актами суб'єкта владних повноважень.
113. Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов'язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
114. З огляду на викладене, Верховний суд відхиляє посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.
115. Верховним Судом не заперечується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.
116. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
117. Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов'язки на займаній посаді.
118. Вищезазначене узгоджується з позицією викладеною Верховним Судом у постанові від 09 жовтня 2019 року у справі № 9901/831/18.
119. Оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам законодавства, оскільки обставини, що могли вплинути на його прийняття, на час прийняття оскарженого рішення в повній мірі, належним чином досліджені та перевірені не були; наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 Кодексу адміністративного судочинства України.
120. З урахуванням зазначеного, Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що оскільки рішення Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 06 липня 2020 року №1 не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , то воно не може вважатися законними та обґрунтованими, у зв'язку з чим підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині задоволенню.
121. У свою чергу, наказ в.о. прокурора Одеської області від 17 серпня 2020 року №1631к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Одеської області та органів прокуратури є похідним від рішення Тринадцятої кадрової комісії від 06 липня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», тому відповідно, також є протиправним та підлягає скасуванню.
121. Щодо способу поновлення порушеного права позивача Верховний Суд зазначає наступне.
122. Оскільки позивачем успішно пройдено попередні етапи атестації, а рішення Тринадцятої кадрової комісії від 06 липня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за наслідками співбесіди визнано протиправним, підстави вирішувати питання про продовження атестації відсутні, тому поновлення його на посаді є належним способом захисту порушеного права.
123. Судами встановлено, що наказом Офісу Генеральної прокуратури від 03 вересня 2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» № 410 вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: - юридичну особу «Прокуратура Одеської області» у «Одеська обласна прокуратура».
123. Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи з кодом 03528552 шляхом відповідної зміни назви.
Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Одеської області не проводилися.
124. Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи з кодом 03528552 у вересні 2020 року не відбулося.
125. У зв'язку із наведеним, суди попередніх інстанцій дійшли висновку щодо поновлення позивача в Одеській обласній прокуратурі.
126. Верховний суд такі висновки судів попередніх інстанцій вважає помилковими виходячи з наступного.
127. Частиною першою статті 235 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
128. Європейський Суд з прав людини у рішенні від 9 січня 2013 року по справі «Олександр Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
129. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
129.1. Отже, у разі визнання незаконним та скасування акту суб'єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконного звільнено.
130. Позиція судів попередніх інстанцій щодо поновлення позивача в Одеській обласній прокуратурі, всупереч Кодексу Законів про працю в Україні та Закону № 113-ІХ дає підстави для можливості поновлення на посаді прокурора, оминаючи процедуру атестації.
131. Як вбачається з матеріалів справи, і ці обставини встановлені судами попередніх інстанцій, позивач обіймав та його звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Одеської області та органів прокуратури.
Отже відсутні підстави для поновлення позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Одеської обласної прокуратури, або рівнозначній посаді в Одеській обласній прокуратурі.
132. Крім того, Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.
Отже, станом на дату, з якої ОСОБА_1 поновлено на посаді (21 серпня 2020 року), Одеська обласна прокуратура не розпочала роботу.
133. Крім того згідно з наказом в.о. прокурора Одеської області від 17 серпня 2020 року № 1631к ОСОБА_1 звільнено з посади та з органів прокуратури з 20 серпня 2020 року.
133.1. Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги щодо поновлення позивача на посаді зазначив що ОСОБА_1 необхідно поновити в органах прокуратури з 20 серпня 2020 року, зазначивши період вимушеного прогулу з 20 серпня 2020 року по 15 лютого 2021 року.
133.2. В свою чергу, суд апеляційної інстанції дослідивши табель обліку використання позивачем робочого часу за серпень 2020 року, встановив, що 20 серпня 2020 року було зараховано позивачу, як робочий день, в зв'язку з чим і здійснено оплату праці за вказаний день.
Тому суд, апеляційної інстанції змінив рішення суду першої інстанцій в цій частині, та поновив позивача на посаді з 21 серпня 2020 року, відповідно зменшив суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
134. Разом з тим, в касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора звертає увагу суду на те, що з 01 жовтня 2020 року по теперішній час ОСОБА_1 перебуває в трудових відносинах (з оплатою праці) з Одеською обласною прокуратурою на посаді головного спеціаліста.
Зазначені обставини не перевірялись судами попередніх інстанцій, та не були предметом їх дослідження.
134.1. Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.
135. Отже, суди попередніх інстанцій, в порушення принципу офіційного з'ясування обставин справи, задовольняючи позовні вимоги в частині поновлення позивача на посаді не дослідили належним чином питання періоду вимушеного прогулу, в зв'язку з чим суд позбавлений можливості визначити розмір суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача.
136. Таким чином, зважаючи на приписи статті 353 КАС України, касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення - скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
137. При цьому Верховний Суд зазначає, що діє в межах повноважень визначених статтею 341 КАС України, частиною другою якої встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
138. Враховуючи викладене, судами не з'ясовано обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення, що є порушенням статей 9, 242, 308 КАС України.
139. При встановленні наведених фактів судами порушені норми процесуального права, які призвели до прийняття необґрунтованого судового рішення і не можуть бути перевірені та усунуті судом касаційної інстанції.
V. Судові витрати
114. З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 3, 242, 243, 250, 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури задовольнити частково.
2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року- скасувати, а справу № 420/7416/20 направити на новий судовий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Головуючий М. І. Смокович
Судді А. В. Жук
Н. В. Шевцова