справа №757/17126/2021 Головуючий у І інстанції - Ільєва Т.Г.
апеляційне провадження №22-ц/824/4372/2022 Доповідач у ІІ інстанції - Приходько К.П.
19 липня 2022 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді-доповідача Приходька К.П.,
суддів Писаної Т.О., Журби С.О.,
за участю секретаря Немудрої Ю.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 року
у справі за позовом ОСОБА_1 до Київського військового ліцею імені Івана Богуна, третя особа: Центральне управління Служби безпеки України про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
встановив:
У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Печерського районного суду м. Києва із позовом до Київського військового ліцею імені Івана Богуна про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, мотивуючи свої вимоги тим, що з 15 січня 2007 року вона працювала в секретній частині Київського військового ліцею імені Івана Богуна.
Зокрема, остання посада, яку займала позивач в зазначеному закладі - начальник секретної частини (переведена по цю посаду згідно наказу №179 від 16 вересня 2010 року).
Наказом №245 від 09 березня 2021 року позивач була звільнена з вищевказаної посади, у зв'язку зі скасуванням допуску до державної таємниці, на підставі п.2 статті 40 КЗпП України.
Позивач вважає, що наказ про звільнення її із займаної посади за пунктом 2 статті 40 КЗпП України був прийнятий в порушення вимог трудового законодавства України, що і послугувало підставою для звернення до суду.
Просила суд, скасувати пункт п'ятий Наказу начальника Київського військового ліцею імені Івана Богуна №245 від 09 березня 2021 року, яким передбачено звільнення з 09 березня 2021 року працівника Збройних сил України ОСОБА_1 , начальника секретної частини, відповідно до пункту 2 статті 40 КЗпП України, у зв'язку зі скасуванням допуску до держаної таємниці; поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника секретної частини Київського військового ліцею імені Івана Богуна; стягнути середній заробіток, нарахований ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 09 березня 2021 року до дня фактичного поновлення на роботі.
Заочним рішенням Печерського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилається на його незаконність, необґрунтованість, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, зазначила, що у Київському військовому ліцеї імені Івана Богуна вона працювала з 15 січня 2007 року на посаді машиністки на секретному листуванні, а з 07 травня 2007 року після погодження з СБ України на посаді начальника секретної частини та мала допуск до державної таємниці з 2007 по 2012 рік за формою №2.
Запис про доступ в той час не був передбачений чинним законодавством України і його не було в картці форми 6.
Апелянт виконувала обов'язки і отримувала заробітну плату з надбавкою за роботу з цілком таємними документами.
В 2012 році відбулося зниження ступеню секретної інформації до форми 3 допуска.
Апелянт відповідно до своїх службових обов'язків готувала документи для розгляду в СБУ.
З 22 жовтня 2012 року по 16 серпня 2015 року їй було надано відпустку по догляду за дитиною по досягненню нею трирічного віку згідно з п. 7 наказу Ліцею від 22 жовтня 2012 року №200.
Всі справи вона передала працівнику Ліцею за актом передачі, на якого було покладено наказом начальника Ліцею виконання службових обов'язків апелянта.
26 жовтня 2012 року СБУ надало допуск за формою №3, а сама картка форми №6 надійшла у Ліцей 23 листопада 2012 року.
В цей час апелянт вже знаходилась у відпустці по догляду за дитиною по досягненню нею трирічного віку.
Працівник, на якого було покладено виконання обов'язків апелянта, зробив наказ з бойової підготовки, спис очний, про те хто має доступ до державної таємниці.
Даний наказ на кожен початок нового року робиться новий і є дійсним на цілий рік (наказ №6 від 10 січня 2013 року) архівний, про те що їй наданий доступ, але виплати не здійснювались так як вона знаходилася у відпустці, але запис в формі №6 не був цим працівником зроблений.
Так як апелянт на законній підставі знаходилася у відпустці в передала всі справи на виконання призначеному наказом начальника Ліцею працівнику Ліцею, вона не могла і не повинна нести ні відповідальності, ні контролювати виконання передбачених на цій посаді обов'язків.
Після відпустки по догляду за дитиною по досягненню нею трирічного віку до роботи вона приступила 12 листопада 2015 року, наказ №207, також в цьому наказі їй надали доступ до державної таємниці.
За весь період її роботи в Ліцеї проходили неодноразові перевірки, в тому числі стану охорони державної таємниці.
Апелянт також неодноразово займалась переоформленням ліцензування на новий термін і готувала відомості щодо працівників на номенклатурні посади, які потребують надання допуску до державної таємниці.
Жодних зауважень ні в результаті перевірок компетентними органами, ні в процесі підготовки та подання документів щодо неправильності оформлення доступу і допуску до державної таємниці не було, в тому числі і щодо неї особисто.
12 лютого 2019 року у зв'язку із закінченням спеціальної експертизи наявності умов необхідних для провадження діяльності, пов'язаної з державною таємницею у Київському державному ліцеї імені Івана Богуна, була проведена перевірка комісією Департаменту охорони державної таємниці та ліцензування СБ України про що складений акт.
В ході перевірки були перевірені картки допусків форми №6.
Фактів відсутності допуску та доступу в акті вказані не були.
Також, 20 жовтня 2020 року №116/1813 ДСК була проведена тематична перевірка Управління охорони державної таємниці Командування Сухопутних військ ЗСУ полковником ОСОБА_2 у період з 28 по 30 вересня 2020 року, про що в акті також вищезазначеного недоліку форми 6 не виявлено.
У лютому 2020 року надійшов лист про комплексну перевірку, однак у зв'язку з оголошенням пандемії корона вірусу, перевірку перенесли на грудень 2020 року.
20 листопада 2020 року надійшов повторний лист, що у грудні буде здійснено комплексну перевірку стану охорони державної таємниці, який особисто до апелянта не доводили.
У зв'язку з хворобою, апелянт знаходилася на лікарняному з 16 листопада по 04 грудня 2020 року.
На роботу вона вийшла 07 грудня 2020 року і в той самий день приїхав представник ДОДТЛ СБУ голова комісії Копач О.С. з приписом на виконання перевірки.
Останній повідомив що його не буде під час перевірки яка матиме місце 09-10 грудня 2020 року, а будуть два інших члена перевірки.
Перевірка почалася тільки 16 грудня 2020 року, двома представниками без голови комісії.
В ході даної перевірки, попередню перевірку, а саме ліцензування 12 лютого 2019 року до уваги не брали. Апелянта заставили написати пояснення, оскільки на їх думку все було неправильним, не зважаючи на її пояснення що вона з 2012 року по 2015 рік знаходилася у відпустці по догляду за дитиною.
На наступний день, комісія разом з представником вищестоящої організації УОДТ Командування сухопутних військ ЗС України полковником ОСОБА_2 знову приїхала і піднялася на доповідь до начальника Ліцею. Апелянту повідомили з ними не йти, так як в неї відсутній відповідний допуск.
18 грудня 2020 року їй повідомили представники комісії, що вона повинна залишити свій кабінет. В той же день її кабінет опечатали печаткою представника генерала - начальника ліцею, при цьому порушуючи порядок дій при опломбуванні, передбачений законом.
Двері її кабінету були опечатані до 22 грудня 2020 року.
В подальшому, розпорядженням УОДТ КСВ ЗСУ була призначена відряджена особа, яка тимчасово прийняла справи і посаду, а апелянт так і залишалась на посаді, але в кабінет її не впускали.
Апелянта повідомили, що є нова людина і в подальшому вона буде на посаді, а апелянта буде звільнено.
Звертає увагу на те, що представник СБУ під час розгляду справи у суді першої інстанції не заперечував проти її позову про поновлення на роботі.
Крім того, листом від 30 листопада 2021 року СБУ подала пояснення суду, що допуск до державної таємниці за формою 3 ОСОБА_1 скасовано на підставі письмового повідомлення начальника Ліцею.
Просила скасувати заочне рішення Печерського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 року та ухвалити нове рішення,яким її позов задовольнити у повному обсязі.
На апеляційну скаргу Служба безпеки України подала відзив, обґрунтовуючи його тим, що вперше про проведення планової перевірки стану ОДТ керівництво Київського військового ліцею імені Івана Богуна повідомлено листом від 21 лютого 2020 року №26/1/3-1463, водночас, враховуючи, що з 18 березня 2020 року в Україні введено карантинні обмеження щодо Covid-19, перевірку було перенесено на ІІ півріччя 2020 року, про що вдруге поінформовано листом від 20 листопада 2020 року №26/1/3-7038.
У подальшому у присутності офіцера режимно-секретного органу установи вищого рівня - Командування Сухопутних Військ ЗСУ полковника ОСОБА_2, на підставі відповідного припису від 24 листопада 2020 року №26/1/3-7112 з 07 по 24 грудня 2020 року проведено вищевказану планову перевірку.
За її результатами підготовлено відповідний акт, в четвертому розділі якого вказані всі виявлені порушення, який 31 грудня 2020 року затверджено начальником Департаменту охорони державної таємниці та ліцензування СБУ.
За висновками комісії охорона державної таємниці у Київському військовому ліцеї імені Івана Богуна здійснюється з окремими порушеннями законодавства про державну таємницю.
22 січня 2021 року начальника Київського військового ліцею імені Івана Богуна та керівника режимно-секретного органу ліцею під особистий підпис ознайомлено з актом перевірки, а 29 січня 2021 року вищевказаний документ направлено на адресу ліцею.
Крім того, серед іншого під час перевірки членами комісії задокументовано факт відсутності допуску до державної таємниці у начальника секретної частини ОСОБА_1 , у якої відібрано пояснення та складено акт огляду облікових карток.
Зазначає, що допуск до державної таємниці за формою 3 ОСОБА_1 скасовано на підставі письмового повідомлення начальника Київського військового ліцею імені Івана Богуна, у зв'язку із ненаданням їй протягом шести місяців після отримання письмового повідомлення від СБУ про надання допуску, доступу до державної таємниці через припинення ОСОБА_1 діяльності пов'язаної з державною таємницею.
Просило залишити апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення.
Крім цього, відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 подав і Київський військовий ліцей імені Івана Богуна.
Зазначив, що ОСОБА_1 працювала на посаді начальника секретної частини Київського військового ліцею імені Івана Богуна з 16 вересня 2010 року.
Наказом начальника Київського військового ліцею імені Івана Богуна №45 від 09 березня 2021 року ОСОБА_1 була звільнена з посади відповідно до пункту 2 статті 40 КЗпП України у зв'язку зі скасуванням допуску до державної таємниці.
Підставою для звільнення було розпорядження Центрального управління Служби безпеки України від 16 лютого 2021 року №37д, повідомлення Департаменту охорони державної таємниці та ліцензування Служби безпеки України від 16 лютого 2021 року №26/2/3-956дск/п.
Перевірка стану охорони державної таємниці у Київському військовому ліцеї імені Івана Богуна проводилася з 07 по 24 грудня 2020 року, відповідно до Плану перевірок стану охорони державної таємниці Департаменту охорони державної таємниці та ліцензування СБУ на ІІ півріччя 2020 року та у присутності офіцера режимно-секретного органу установи вищого рівня - Командування Сухопутних Військ Збройних Сил України полковника ОСОБА_2.
За результатами перевірки підготовлено відповідний акт, в четвертому розділі якого вказані виявлені порушення, який 31 грудня 2020 року за №26/1/3-3493дск затверджено начальником Департаменту охорони державної таємниці та ліцензування Служби безпеки України.
Під час перевірки членами комісії задокументовано факт відсутності допуску до державної таємниці у начальника секретної частини ОСОБА_1 шляхом отримання пояснення та складення акту огляду облікових карток.
Таким чином, допуск до державної таємниці за формою 3 ОСОБА_1 скасовано на підставі розпорядження Центрального управління Служби безпеки України від 16 лютого 2021 року №37д у зв'язку із ненаданням їй протягом шести місяців після отримання письмового повідомлення Служби безпеки України про надання доступу, доступу до державної таємниці через припинення ОСОБА_1 діяльності пов'язаної з державною таємницею.
Отже, керівництво Київського військового ліцею імені Івана Богуна діяло в межах повноважень та у спосіб, передбачений законодавством України.
Просив залишити апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, а рішення Печерського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 року без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які приймали участь у розгляді справи, перевіривши матеріали справи, в порядку, передбаченому статтею 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 15 січня 2007 року працювала в секретній частині Київського військового ліцею імені Івана Богуна.
Зокрема, остання посада, яку позивач займала в зазначеному закладі - начальник секретної частини (переведена по цю посаду згідно наказу №179 від 16 вересня 2010 року), обов'язки, якої вимагають допуску до державної таємниці.
Наказом №245 від 09 березня 2021 року ОСОБА_1 була звільнена з вищевказаної посади, у зв'язку зі скасуванням допуску до державної таємниці, на підставі п.2 статті 40 КЗпП України.
Також встановлено, що листом від 12 січня 2021 року за підписом начальника кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України Ходота В., позивача повідомлено, що в період з 22 жовтня 2012 року по 16 серпня 2015 року, згідно наказу начальника КВЛ від 22 жовтня 2012 року №200 ОСОБА_1 перебувала в декретній відпустці по догляду за дитиною.
Згідно облікової картки громадянина про надання допуску та доступу до державної таємниці (форма 6), яка надійшла до КВЛ 23 листопада 2012 року, допуск до державної таємниці за формою 3 було надано розпорядженням Служби безпеки України від 26 жовтня 2012 року №169д.
Наказом начальника КВЛ від 12 листопада 2015 року №207, позивачу на підставі допуску, який втратив чинність було надано доступ до державної таємниці.
Станом на час розгляду справи у суді першої інстанції, допуск до державної таємниці у ОСОБА_1 відсутній.
Окрім того, листом від 05 березня 2021 року, за підписом Начальника Департаменту охорони державної таємниці та ліцензування Носко Ігоря, повідомлено, що перевірка стану охорони державної таємниці у Київському військовому ліцеї імені Івана Богуна проводилась у грудні 2020 року, відповідно до Плану перевірок стану охорони державної таємниці Департаменту охорони державної таємниці та ліцензування СБУ на II півріччя 2020 року та у присутності офіцера режимно-секретного органу установи вищого рівня - Командування Сухопутних Військ Збройних Сил України полковника ОСОБА_2.
Під час перевірки, комісією СБУ виявлено численні порушення режиму секретності, серед яких і факт відсутності у позвача допуску до державної таємниці, який було задокументовано, шляхом отримання пояснення та складення акту огляду облікових карток.
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відповідно до п.2 ст.40 КЗпП України було правомірним, оскільки на позивача покладено обов'язки, які вимагають доступу до державної таємниці, а доступ до таємниці у позивача відсутній.
З висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах справи, а також не узгоджуються з вимогами чинного законодавства з огляду на наступне.
Так, по справі встановлено, що ОСОБА_1 з 15 січня 2007 року працювала в секретній частині Київського військового ліцею імені Івана Богуна.
Остання посада, яку позивач займала в зазначеному закладі - начальник секретної частини (переведена по цю посаду згідно наказу №179 від 16 вересня 2010 року).
Наказом №245 від 09 березня 2021 року позивач була звільнена з вищевказаної посади у зв'язку зі скасуванням допуску до державної таємниці на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України.
Як вбачається з вищевказаного наказу, підставою для його видання є розпорядження Центрального управління Служби безпеки України від 16 лютого 2021 року №37д, повідомлення Департаменту охорони державної таємниці та ліцензування Служби Безпеки України від 16 лютого 2021 року №26/2/3-95бдск/п.
Причини скасування доступу до державної таємниці, передбачені вимогами діючого законодавства, в наказі не зазначені.
11 лютого 2021 року позивач отримала від відповідача попередження про припинення їй доступу до державної таємниці та направлення відповідних документів на скасування допуску до державної таємниці з можливим наступним звільненням та запропонуванням їй посад: прибиральника виробничих приміщень їдальні, виробника харчових напівфабрикатів 4 розряду їдальні.
Надавши позивачу дане попередження, відповідач не дочекався отримання розпорядження Центрального управління Служби безпеки України від 16 лютого 2021 року №37д, а відтак можна прийти висновку, що відповідач діяв протиправно та всупереч вимогам діючого законодавства, позбавивши позивача доступу до державної таємниці.
Із зазначеним попередженням позивач була не згідна, про що подала начальнику ліцею відповідну заяву від 11 лютого 2021 року.
Крім цього, з листа №116/9/350 від 12 січня 2021 року начальника кадрового центру Сухопутних військ ЗСУ України вбачається наступне.
Згідно облікової картки громадянина про надання допуску та доступу до державної таємниці (форма 6), яка надійшла до Київського військового ліцею 23 листопада 2021 року, допуск до державної таємниці за формою 3 позивачу був наданий розпорядженням СБУ від 26 жовтня 2012 року №169-Д.
Згідно пункту 63 діючої на той час Постанови Кабінету Міністрів України від 02 жовтня 2003 року №1561-12 (зі змінами), якщо у місячний строк після отримання підприємством, установою, організацією письмового повідомлення органу СБУ про надання громадянину допуску до державної таємниці доступ у встановленому порядку не надано, такий доступ втрачає чинність та підлягає скасуванню.
Про причини ненадання доступу до державної таємниці до органу СБУ надсилається письмове повідомлення разом із обліковою карткою та карткою за формою №8.
В порушення вимог пункту 63 Постанови, наказом начальника КВЛ від 12 листопада 2015 року №207 ОСОБА_1 на підставі допуску, який втратив чинність, було наданий доступ до державної таємниці.
Відповідно до п.63 КМУ Постанови від 18 грудня 2013 року №939 (зі змінами), якщо у шестимісячний строк після отримання підприємством, установою, організацією письмового повідомлення органу СБУ про надання громадянину допуску до державної таємниці, допуск йому не надано, такий доступ підлягає скасуванню.
Враховуючи вищезазначене, станом на сьогоднішній день допуск до держаної таємниці у ОСОБА_1 відсутній.
На час підготовки даного листа відсутні підстави для звільнення ОСОБА_1 та попереднього вручення повідомлення про звільнення з будь-яких підстав відповідно до Кодекс законів про працю не було.
На займаній посаді ОСОБА_1 перебувала більше 10 років.
До 11 лютого 2021 року позивач жодного разу не отримувала з боку Служби Безпеки України та Міністерства Оборони передбачених діючим законодавством повідомлень щодо її невідповідності вимогам допуску до державної таємниці.
Суспільні відносини, пов'язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки врегульовані ЗУ «Про державну таємницю».
Так, відповідно до частин 2,4 статті 22 ЗУ «Про державну таємницю», допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами Служби безпеки України після проведення їх перевірки.
Порядок надання допуску до державної таємниці визначається Кабінетом Міністрів України.
Для розгляду питання про надання громадянам допуску до державної таємниці державними органами, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, де працюють, проходять службу або навчаються громадяни, оформляються документи, які надсилаються до органів Служби безпеки України.
Процедура і перелік документів для направлення до органів Служби безпеки України з метою отримання підприємством, установою і організацією спеціального дозволу на провадження діяльності, пов'язаної з державною таємницею, визначені статтею 20 ЗУ «Про державну таємницю» та Порядком організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року №939.
Відповідно до статті 26 ЗУ «Про державну таємницю», переоформлення громадянам допуску до державної таємниці здійснюється: у разі закінчення терміну дії допуску до державної таємниці за необхідності подальшої роботи з секретною інформацією; у разі необхідності підвищення чи зниження громадянину форми допуску для роботи із секретною інформацією вищого чи нижчого ступеня секретності; у разі необхідності проведення додаткової перевірки, пов'язаної з можливим виникненням обставин, передбачених пунктами 2 і 4 частини першої та частиною другою статті 23 цього Закону.
Скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв'язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами Служби безпеки України або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.
Повідомлення про скасування громадянину допуску до державної таємниці з посиланням на відповідні положення статті 23 цього Закону орган Служби безпеки України надсилає до державного органу, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, де такий громадянин проводить діяльність, пов'язану з державною таємницею.
Згідно положень статті 23 ЗУ «Про державну таємницю», допуск до державної таємниці не надається у разі: відсутності у громадянина обґрунтованої необхідності в роботі із секретною інформацією; сприяння громадянином діяльності іноземної держави, іноземної організації чи їх представників, а також окремих іноземців чи осіб без громадянства, що завдає шкоди інтересам національної безпеки України, або участі громадянина в діяльності політичних партій та громадських організацій, діяльність яких заборонена у порядку, встановленому законом; відмови громадянина взяти на себе письмове зобов'язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена, а також за відсутності його письмової згоди на передбачені законом обмеження прав у зв'язку з допуском до державної таємниці; наявності у громадянина судимості за тяжкі або особливо тяжкі злочини, не погашеної чи не знятої в установленому порядку; наявності у громадянина психічних розладів, які можуть завдати шкоди охороні державної таємниці, відповідно до переліку, затвердженого Міністерством охорони здоров'я України і Службою безпеки України.
У наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено також у разі: повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе; постійного проживання громадянина за кордоном або оформлення ним документів на виїзд для постійного проживання за кордоном.
Підстав скасування раніше наданого допуску до державної таємниці, передбачених положеннями статті 23 ЗУ «Про державну таємницю», ОСОБА_1 за час перебування на займаній посаді, повідомлено не було.
З листа-відповіді Департаменту охорони державної таємниці та ліцензування СБУ України №26/1/3-1356/К-23/67 від 05 березня 2021 року на звернення ОСОБА_1 від 05 лютого 2021 року вбачається, що під час перевірки, комісією СБУ виявлені чисельні порушення режиму секретності, серед яких і факт відсутності у ОСОБА_1 допуску до державної таємниці, який було задокументовано шляхом отримання пояснення та складення акту огляду облікових карток.
За результатами перевірки членами комісії складено акт перевірки стану охорони державної таємниці у Київському військовому ліцеї імені Івана Богуна, який 31 грудня 2020 року затверджено начальником ДОДТЛ СБУ.
Разом з тим, в зазначеному листі-відповіді також відсутні посилання на підстави скасування допуску, які передбачені вимогами статті 23 ЗУ «Про державну таємницю».
Відповідно до вимог частини сьомої статті 20 ЗУ «Про державну таємницю», дозвіл на провадження діяльності, пов'язаної з державною таємницею, може бути скасований або його дія може бути зупинена Службою безпеки України на підставі акту проведеної нею перевірки, висновки якого містять дані про недодержання державним органом, органом місцевого самоврядування, підприємством, установою, організацією умов, передбачених цією статтею.
Виходячи з вимог цієї статті, встановлені вищевказаною перевіркою порушення режиму секретності стосується перш за все діяльності відповідача, пов'язаної з державною таємницею, як юридичної особи, та не є підставою для звільнення ОСОБА_1 на підставі п.2 ст.40 КЗпП України.
У зв'язку з цим, колегія суддів приходить до висновку, що наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади за пунктом 2 статті 40 КЗпП України був прийнятий в порушення вимог трудового законодавства України.
Статтею 4 Конвенції Міжнародної Організації Праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року №3933-ХІІ, яка є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України, визначено, що трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов'язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
За змістом підпункту «а» пункту 2 статті 9 вказаної Конвенції тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.
Зазначене повністю узгоджується з вимогами трудового законодавства України.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.
Відповідно до вимог статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
Дана норма Закону була порушена відповідачем, оскільки попередження про звільнення ОСОБА_1 отримала тільки 11 лютого 2021 року, тобто за місяць до звільнення.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Розірвання трудового договору з працівником за ініціативою власника або уповноваженого ним органу у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, стану здоров'я та відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці (якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці), що перешкоджає продовженню даної роботи, повинно бути проведено із дотриманням вимог, викладених у частинах першій-третій статті 40 КЗпП України.
Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1,2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Однак, такого при розгляді справи не встановлено.
На вищезазначене суд першої інстанції уваги не звернув, та прийшов до помилкового висновку, відмовляючи позивачу у скасуванні пункту 5 наказу начальника Київського військового ліцею імені Івана Богуна №245 від 09 березня 2021 року про звільнення з 09 березня 2021 року працівника Збройних сил України ОСОБА_1 , начальника секретної частини, відповідно до п.2 ст.40 КЗпП України у зв'язку зі скасуванням допуску до державної таємниці.
У зв'язку з цим, колегія суддів Київського апеляційного суду приходить до висновку про скасування рішення Печерського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 року, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову, шляхом скасування пункту 5 наказу начальника Київського військового ліцею імені Івана Богуна №245 від 09 березня 2021 року про звільнення з 09 березня 2021 року працівника Збройних сил України ОСОБА_1 , начальника секретної частини, відповідно до п.2 ст.40 КЗпП України у зв'язку зі скасуванням допуску до державної таємниці; поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника секретної частини Київського військового ліцею імені Івана Богуна.
Разом з тим, не підлягає задоволенню вимога ОСОБА_1 про стягнення з відповідача на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 09 березня 2021 року до дня її фактичного поновлення на роботі, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Вирішуючи по суті позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд виходить із вимог ч.1,3 ст.367 ЦПК України, відповідно до якої суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.
Заявляючи вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач під час розгляду справи в суді першої інстанції не надав доказів розміру своєї заробітної плати, не заявляв клопотань про витребування таких доказів у відповідача, не навів обґрунтований розрахунок сум, що стягуються, як передбачено п.3 ч.3 ст.175 ЦПК України, а на стадії апеляційного перегляду нові докази не витребовуються і не досліджуються, лише якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.
Такі докази позивачем надані не були.
Отже, маючи право на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач не виконав свого процесуального обов'язку щодо доведення його розміру.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що позов ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу під час розгляду не знайшов свого підтвердження, є недоведеним, а відтак задоволенню не підлягає.
З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалене за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права, яке є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, та неправильного застосування норм матеріального права, що відповідно до вимог ст.376 ЦПК України є підставами для його скасування із прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову в частині скасування пункту наказу про звільнення та поновлення на роботі.
В частині стягнення середнього заробітку позов є недоведеним і задоволенню не підлягає.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ч.1 ст.376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Керуючись ст.ст.367,374,376,381-384, ЦПК України, суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Печерського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 року скасувати з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог частково.
Скасувати пункт 5 наказу начальника Київського військового ліцею імені Івана Богуна №245 від 09.03.2021 року про звільнення з 09.03.2021 року працівника Збройних сил України ОСОБА_1 , начальника секретної частини, відповідно до п.2 ст.40 КЗпП України у зв'язку зі скасуванням допуску до державної таємниці.
Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника секретної частини Київського військового ліцею імені Івана Богуна.
У задоволенні решти позовних вимог, відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повний текст постанови складений 29 липня 2022 року.
Суддя-доповідач К.П. Приходько
Судді Т.О. Писана
С.О. Журба