Справа № 120/16367/21-а
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Віятик Н.В.
Суддя-доповідач - Смілянець Е. С.
27 липня 2022 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Смілянця Е. С.
суддів: Полотнянка Ю.П. Драчук Т. О. ,
за участю:
секретаря судового засідання: Яремчук Л.С.,
позивача: ОСОБА_1 ,
представника позивача: Ліханової О.В.,
представника відповідача: Їжаківської В.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 16 травня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за вимушений прогул,
в листопаді 2021 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в суд з позовом до П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Вінницької обласної прокуратури (відповідачів), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 58 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;
- визнати протиправним та скасувати наказ Вінницької обласної прокуратури від 20.10.2021 №1359к;
- поновити позивача в органах прокуратури та на посаді, рівнозначній тій, яку обіймав до звільнення в Могилів-Подільській окружній прокуратурі Вінницької області;
- стягнути з Вінницької обласної прокуратури заробітну плату за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по день прийняття судового рішення.
Вінницький окружний адміністративний суд рішенням від 16.05.2022 позов задовольнив частково. Визнав протиправним та скасував рішення П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №58 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".
Також визнав протиправним та скасував наказ керівника Вінницької обласної прокуратури від 20.10.2021 №1359к про звільнення ОСОБА_1 з 22.10.2021 з посади заступника керівника Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури.
Поновив ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області з 23.10.2021.
Стягнув з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 16.05.2022 включно у розмірі 65841 (шістдесят п'ять тисяч вісімсот сорок одна гривня) гривень 14 копійок з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів. В іншій частині позовних вимог відмовив.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області допустив до негайного виконання. Рішення суду в частині стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
Не погоджуючись із судовим рішенням, Вінницька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, в яких, просять рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 16.05.2022 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення спору.
Свою позицію обґрунтовують тим, що позивача звільнено у зв'язку із неуспішним проходженням атестації (на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II “Прикінцевих і перехідних положень” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури”), відтак, спірні рішення є правомірними, відповідно, не підлягають скасуванню.
Зазначають, що позивач був обізнаний щодо умов та процедур проведення атестації, визначених Порядком №221, у тому числі з можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідні бали на відповідному її етапі, а також надав згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Отже, спірне рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.
П'ятнадцятою кадровою комісією за наслідками отриманих матеріалів атестації було, зокрема, встановлено, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, проходження тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, не складалися.
Наголошують, що комісією приймалось процедурне, а не остаточне рішення про виключення позивача зі списку осіб, які неуспішно склали вказаний іспит та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без виключення конкретної дати. При цьому, жодною нормою законодавства не передбачені строк, протягом якого повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту.
Вважають, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Підстав для повторного проходження позивачем тестування п'ятнадцятою кадровою комісією не встановлено, а тому, за результатами голосування, вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є безальтернативною підставою для звільнення такого прокурора.
У відзиві на апеляційні скарги позивач зазначає, що апеляційні скарги відповідачів носять декларативний характер. Також зазначає, що під час проходження цього іспиту відбувались технічні збої, відтак, після проходження тестування на адресу третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур 03.11.2021 та повторно 11.11.2021 позивач направив заяву щодо некоректної роботи комп'ютерного обладнання та системи з проханням надати можливість перездати іспит. Заява розглянута Третьою кадровою комісією 18.11.2021 та вирішено призначити нову дату складання іспиту (про дату і час повідомляється відповідно до Порядку).
Однак, рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 58 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, оскільки набрав 90 балів, що є меншим прохідного балу (93) для успішного складання вказаного іспиту.
В судовому засіданні позивач та представник позивача заперечували проти задоволення апеляційних скарг відповідачів та просили суд залишити їх без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Представник відповідача підтримав доводи апеляційних скарг та просив їх задовольнити.
Згідно з положеннями ч. 3ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 09.10.2006 працював в органах прокуратури України на посадах помічника прокурорів районів, міста, прокурором відділів прокуратури області, з 25.12.2015 призначений на посаду заступника керівника Могилів-Подільської прокуратури Вінницької області, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 від 01.08.2005.
У зв'язку із прийняттям Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” 07.10.2019 ОСОБА_1 , подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Позивач успішно пройшов перший етап атестації (іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора), та був допущений до наступного етапу тестування.
За результатами проходження 02.11.2020 тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивач набрав 90 балів, що є меншим за прохідний бал, установлений наказом Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474 для успішного складання цього іспиту.
Позивач у той же день, а також 11.11.2020 звернувся до Третьої кадрової комісії із заявами щодо надання можливості пройти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички в інший день у зв'язку із некоректною роботою комп'ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту.
Протоколом Третьої кадрової комісії №10 від 17.11.2020 затверджено перелік осіб, які 02.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, які не набрали 93 бали або не змогли завершити тестування, серед яких під номером 65 списку до протоколу вказано ОСОБА_1 , про можливість призначення нової дати складання іспиту, визнано доводи, що наведені, зокрема, у заяві ОСОБА_1 такими, що знайшли своє підтвердження в ході засідання комісії. Також визнано, що наведені ОСОБА_1 обставини є поважними, що істотно вплинули на перебіг і його результат тестування. Крім того, вирішено відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити їм, зокрема і для позивача, нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.
Третьою кадровою комісією 18.11.2020 на електронну адресу позивача направлено повідомлення про результат розгляду його заяви та зазначено, що комісією вирішено призначити йому нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та повідомлено, що така дата та місце буде розміщена на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
На засіданні П'ятнадцятої кадрової комісії 09.08.2021 (протокол №1) розглядалося питання щодо організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за результатами розгляду якого вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П'ятнадцятої кадрової комісії матеріали атестації стосовно прокурорів, щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.
Такі матеріали за актами приймання-передачі передані П'ятнадцятій кадровій комісії.
28.08.2021 на засіданні П'ятнадцятої кадрової комісії (протокол №8) розглядалося питання про включення осіб до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички з використанням комп'ютерної техніки, проте комісія вирішила не включати ОСОБА_1 до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування і від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складалося, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.
Рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №58 від 13.09.2021 визнано ОСОБА_1 таким, що не успішно пройшов атестацію, оскільки він набрав 90 балів, що є нижче прохідного балу для успішного складання іспиту, відтак, не допускається до співбесіди.
Зазначено, що вказане рішення прийнято П'ятнадцятою кадровою комісією на підставі протоколів засідання Першої кадрової комісії №10 від 04.11.2020, №11 від 06.11.2020, Другої кадрової комісії №10 від 05.11.2020, Четвертої кадрової комісії №8 від 06.11.2020, відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020 - 09.11.2020.
Наказом Вінницької обласної прокуратури №1359к від 20.10.2021 року ОСОБА_1 звільнено з 22.10.2021 з посади заступника керівника Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і Перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", у зв'язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Не погоджуючись із рішенням про непроходження атестації та, відповідно, із наказом про звільнення, позивач звернувся до суду із адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб'єктів владних повноважень, визначені у ч. 2ст. 2 КАС України.
Згідно частин першої, другої та третьоїстатті 242 КАС Українисудове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, ст. 2 та ч. 4 ст. 242 КАС Українивстановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Так, згідно до ст.16 Закону "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (Закон №1697-VII) гарантією незалежності прокурора є, зокрема, особливий порядок його призначення на посаду, звільнення з посади та інші.
Відповідно до ч.3 ст.16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
25 вересня 2019 року, набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).
Згідно пункту 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14.10.2014 року, №1697-VII (далі Закон №1697).
Положеннями пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктами 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Пунктом 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відповідно до п.17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Наказом Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019, №221 (далі Порядок №221).
Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (пункт 2 Порядку №221.
Згідно пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналогічне положення містить пункт 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, відповідно до якого кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Приписами пункту 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно пункту 10 розділу І Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.
Слід також зазначити, що Розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту, а згідно пункту 5 цього ж розділу Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Наказом Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів 93 бали.
Згідно пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Також слід зазначити, що згідно пунктів 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 №336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 №280) уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Також, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено “Порядок роботи кадрових комісій” (далі - Порядок №233).
Відповідно до пунктів 8, 10 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов'язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов'язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Приписами пунктів 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.
Згідно із приписами пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Разом з тим, відповідно до пункту 7 розділу I Порядку №221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Тобто, за наявності указаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов'язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Слід також зазначити, що як Порядок №221, так і Порядок №233 унормовують, що при виникненні у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він має звертатись саме до голови або секретаря комісії. Водночас, Порядки не встановлюють безумовний етап на якому таке звернення (скарга) має бути подано.
Як встановлено судом першої інстанції, 02.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 90 балів, що є меншим за прохідний бал. При цьому, позивач звернувся до Третьої кадрової комісії із заявою від 02.11.2020 та 11.11.2020 щодо некоректної роботи комп'ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просив призначити йому нову дату складання іспиту.
Третьою кадровою комісією, яка проводила тестування розглянуто заяву позивача та прийнято рішення, оформлене протоколом №10 від 17.11.2020, вирішено, що відповідно до пункту 11 розділу І Порядку призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат його тестування.
Однак, конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що в принципі не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Отже, Рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом №10 від 17.11.2020 і дотепер є чинним.
Дане рішення не оскаржувалось та не скасовувалось в подальшому.
Також встановлено, що у подальшому наказом Офісу Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 Третя кадрова комісія припинила свою діяльність, та наказом від 16.07.2021 №239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Натомість, не зважаючи на рішення Третьої кадрової комісії від 17.11.2020 П'ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 28.08.2021 (протокол №8), яким вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, а також рішенням від 13.09.2021 №58 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку із набранням 90 балів при необхідності 93 та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.
Тобто, як вірно зазначено судом першої інстанції, П'ятнадцята кадрова комісія не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 17.11.2020 Третьою кадровою комісією, правомочною приймати відповідні рішення.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом №10 від 17.11.2020 безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Тобто, П'ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 28.08.2021 (протокол №8) та від 13.09.2021 №58 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти відповідний іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.
Приписами частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
На переконання апеляційного суду, рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 58 вказаним критеріям не відповідає, а, отже, є протиправним, що вірно констатовано судом першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів вважає законним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії №58 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації позивачем підлягали задоволенню.
Слід також зазначити, що прийняття наказу Вінницької обласної прокуратури про звільнення позивача з посади на підставі рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №58, з урахуванням того, що суд визнав протиправним рішення П'ятнадцятої кадрової комісії 13.09.2021 №58 призводить до визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо зобов'язання поновити позивача в органах прокуратури та на посаді, рівнозначній тій, яку обіймав до звільнення в Могилів-Подільській окружній прокуратурі Вінницької області, колегія суддів зазначає наступне.
Так, положеннями Закону України "Про прокуратуру" не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, обґрунтовано, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд застосував до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України.
Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Враховуючи вищезазначене, за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов'язковим для обіймання прокурором посади в реформованій прокуратурі, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що оскільки ОСОБА_1 обіймав посаду заступника керівника Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області до 22.10.2021 включно, тому він підлягає поновленню на посаді заступника керівника Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області з 23.10.2021.
Перевіряючи правильність розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 16.05.2022, з урахуванням вимог статті 235 КЗпП України, статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 №108/95-ВР, Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, довідки Вінницької обласної прокуратури від 22.11.2021 №21-434, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про необхідність стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 65841 гривень 14 копійок з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційних скарг не спростовують висновки суду першої інстанції.
До доводи апеляційних скарг, що комісією приймалось процедурне, а не остаточне рішення про виключення позивача зі списку осіб, які неуспішно склали вказаний іспит та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без виключення конкретної дати, колегія суддів ставиться критично, оскільки такі дії порушують принцип правової визначеності, яка невід'ємною складовою верховенства права.
Верховний Суд, у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 зауважив, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Крім того, у Рішенні Конституційного Суду України від 23 січня 2020 року № 1-р/2020 вказано, що юридичну визначеність слід розуміти через такі її складові елементи: чіткість, зрозумілість, однозначність норм права; право особи у своїх діях розраховувати на розумну та передбачувану стабільність існуючого законодавства та можливість передбачати наслідки застосування норм права (легітимні очікування).
Доводи відповідача щодо належного функціонування інструменту PSYMETRICS, яке підтверджено актом налаштування та підготовки від 02.11.2020, колегія суддів вважає необ'єктивними, оскільки цим актом зафіксовано безперебійність роботи лише програмного забезпечення, а не комп'ютерного обладнання. При цьому, Протоколом Третьої кадрової комісії №10 від 17.11.2020 визнано, що наведені ОСОБА_1 обставини є поважними, що істотно вплинули на перебіг і його результат тестування.
Таким чином, доводи апеляційних скарг фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою апелянтів з висновками суду першої інстанцій по їх оцінці, тому не можуть бути прийняті апеляційною інстанцією.
У контексті оцінки доводів апеляційної скарги колегія суддів звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, колегія суддів вважає, що ключові аргументи апеляційної скарги отримали достатню оцінку.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційні скарги Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 16 травня 2022 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 01 серпня 2022 року.
Головуючий Смілянець Е. С.
Судді Полотнянко Ю.П. Драчук Т. О.