27 липня 2022 рокуЛьвівСправа № 380/20668/21 пров. № А/857/8233/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого-судді - Мікули О. І.,
суддів - Курильця А. Р., Кушнерика М. П.,
з участю секретаря судового засідання - Єршової Ю. С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові в залі суду апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2022 року у справі №380/20668/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
суддя в 1-й інстанції - Гулкевич І. З.,
час ухвалення рішення - 20.04.2022 року,
місце ухвалення рішення - м. Львів,
дата складання повного тексту рішення - не зазначено,
Позивач - ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до відповідачів - Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії №340 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, оскільки набрав 87 балів, що є менше прохідного балу (93); визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов'язків керівника Львівської обласної прокуратури №2346к від 23 жовтня 2021 року про звільнення його з посади першого заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області; поновити його з 29 жовтня 2021 року на посаді першого заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та в органах прокуратури або на рівнозначній посаді першого заступника керівника в Стрийській окружній прокуратурі Львівської обласної прокуратури та стягнути з Львівської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29 жовтня 2021 року включно по день ухвалення судового рішення.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №340 від 13 вересня 2021 року року “Про неуспішне проходження прокурором атестації”, відповідно до якого перший заступник керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. Визнано протиправним та скасовано наказ Львівської обласної прокуратури №2346к від 23 жовтня 2021 року “Про звільнення ОСОБА_1 ”, яким ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 28 жовтня 2021 року. Поновлено ОСОБА_1 з 29 жовтня 2021 року на посаді першого заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та в органах прокуратури. Стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2021 року по 20 квітня 2022 включно в сумі 59086,80 (п'ятдесят дев'ять тисяч вісімдесят шість) грн 80 коп. з відрахуванням податків та зборів. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць у розмірі 10586 (десять тисяч п'ятсот вісімдесят шість) грн 39 коп. з відрахуванням податків і зборів.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідачі оскаржили його в апеляційному порядку. Вважають, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню. Львівська обласна прокуратура покликається на те, що позивачем надано персональну згоду на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ “Прикінцеві та перехідні положення” Закону, його буде звільнено з посади прокурора. Зазначає, що позивач погодився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження атестації та звертає увагу, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається та вказує, однак у примітках до відомостей будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки не зазначено та на момент складання позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов'язаних з проведенням тестування, встановлено не було. Крім того, вважає, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності. Також, вказує, що акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та позивача причин не складався. Офіс Генерального прокурора апеляційну скаргу мотивує тим, що позивач усвідомлював наслідки неуспішного проходження атестації та зазначає, що процедура атестації проведена без будь-яких дискримінаційних ознак, та що матеріали справи не містять доказів того, що позивач як учасник атестації оскаржував у встановленому порядку, або іншим чином висловлював свою незгоду з нормативно визначеним порядком проведення атестації, у тому числі, щодо заборони повторного проходження одного і того ж етапу атестації або порядком перенесення дати (часу) тестування тощо. Крім того, зазначає, що комісією приймалось процедурне, а не остаточне рішення та без визначення конкретної дати складання іспиту та вважає, що підстави для включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки не встановлено та зауважує, що жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту, а визначення такої дати є дискреційними повноваженнями кадрової комісії. Таким чином, вважає, що позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації. З врахуванням наведеного вище, просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Відзив на апеляційні скарги позивачем поданий не був. Відповідно до ч.4 ст.304 КАС України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Представник відповідачів (апелянтів) - Ванчак А. Л. у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційних скаргах, вважає висновки суду першої інстанції неправильними та необґрунтованими. Просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове судове рішення, яким у позові відмовити.
Позивач у судове засідання не прибув, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, подав клопотання про розгляд справи без його участі, а тому суд вважає можливим проведення розгляду справи без участі позивача за наявними в справі матеріалами, та на основі наявних у ній доказів.
Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представника відповідачів, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України.
У зв'язку із набранням чинності Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.
За наслідками проходження ІІ етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, ОСОБА_1 набрав 87 балів при прохідному - 93.
П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів прийнято рішення від 13 вересня 2021 року №340 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
На підставі зазначеного рішення комісії наказом виконуючого обов'язків керівника Львівської обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року №2346к позивача звільнено з посади першого заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі п.п.2 п.19 розділу II Прикінцеві та Перехідні положення Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” з 28 жовтня 2021 року.
Вважаючи рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №340, наказ виконуючого обов'язки керівника Львівської обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року № 2346к незаконними та безпідставними, позивач звернувся в суд з цим адміністративним позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що Першою кадровою комісією порушено процедуру проходження атестації позивача, оскільки при проходженні останнім атестації такою задоволено його заяву та визнано наявність проблем із комп'ютерною технікою, тому відповідно до п.7 розділу І Порядку №221 така була зобов'язана призначити нову дату складання іспиту та повідомити позивача про дату складання іспиту, чого здійснено не було, чим порушено право позивача на повторне складання іспиту з подальшою можливістю переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі. Таким чином, оскаржуване рішення П'ятнадцятої кадрової комісії №340 від 13 вересня 2021 року є протиправним, так як не відповідає критеріям правомірності передбаченим п.3 та 8 ч.2 ст.2 КАС України, принципам належного урядування, юридичної визначеності та обґрунтованим очікуванням сформованим у рішеннях Європейського суду з прав людини. Крім того, на підставі вищевказаного рішення прийнято наказ Львівської обласної прокуратури №2346к від 23 жовтня 2021 року “Про звільнення ОСОБА_1 ”, а тому такий є протиправним та підлягає скасуванню, і, як наслідок, похідними є вимоги щодо поновлення ОСОБА_1 на публічній службі на посаді першого заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та стягнення з Львівської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2021 року по 20 квітня 2022 року, які підлягають задоволенню.
Такий висновок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, відповідає нормам матеріального права та фактичним обставинам справи і є правильним, законним та обґрунтованим, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України “Про прокуратуру” від 14 жовтня 2014 року №1697-VII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон № 1697-VII) відповідно до статті 1 якого прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України №113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Згідно з п.6 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”.
П.7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ передбачає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Зі змісту п.10-14 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ вбачається, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до п.9 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно з п.7-17 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ Наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221), в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин.
П.1 розділу І Порядку №221 передбачає, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
За змістом п.2 цього Порядку проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Відповідно до п.3 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Згідно з п.6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Положеннями Розділу ІІІ Порядку №221 “Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки” встановлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.
Згідно з п.11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
Як вбачається з матеріалів справи, 27 жовтня 2020 року ОСОБА_1 склав іспит у формі анонімного тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності і навички з використанням комп'ютерної техніки, за результатами якого отримав 92 бали зі 100 можливих та був допущений до здачі другого іспиту на загальні здібності і навички з використанням комп'ютерної техніки, за результатами якого 06 листопада 2020 року набрав середній арифметичний бал - 87 (прохідний 93), що підтверджується Списком осіб, які 06 листопада 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набравши менше 93 балів (том 1 а.с.190), який є додатком 2 до Протоколу №11 від 06 листопада 2020 року.
Крім того, вищезазначене підтверджується Переліком прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, яке відбувалось 02 листопада 2020 року - 09 листопада 2020 року, набрали менше прохідного балу (93 бали) і неуспішно пройшли атестацію, який є додатком 1 до Протоколу № 11 від 13 вересня 2021 року (том 1, а.с.230-236).
За змістом п.16 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
П.17 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ передбачає, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації визначено Законом №113-ІХ як самостійна підстава звільнення працівника прокуратури, не пов'язана з ліквідацією або реорганізацією обласної прокуратури як юридичної особи.
Відповідно до п.7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Матеріалами справи стверджується, що 09 листопада 2020 року ОСОБА_1 подав заяву Голові Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_2 , в якій просив призначити новий час (дати) складення відповідного іспиту для прокурора у зв'язку із технічними збоями комп'ютерної техніки (том 1, а.с.199).
Згідно з Протоколом №12 засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20 листопада 2020 року, на порядку денному розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, заслухано члена Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_3 та вирішено відповідно до п.7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 (том 1, а.с.202-209).
20 листопада 2020 року на електронну адресу позивача надійшов лист Першої кадрової комісії, в якому повідомлялось про те, що Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів і місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевмх) заяву ОСОБА_1 розглянуто, задоволено та призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Інформацію щодо місця та дати складання вказаного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (том 1, а.с.50).
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта про те, що позивач міг зробити примітки чи зауваження, однак цим правом не скористався, оскільки матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 подав заяву 09 листопада 2020 року, в якій зазначив про вказану проблему та просив надати йому можливість повторно перездати іспит, яку у подальшому задоволено та повідомлено про те, що інформація щодо місця та дати складання повторного іспиту буде розміщена на офіційному веб-сайті Офісу, разом з тим, така інформація позивачу не була надана та не була розміщена на веб-сайті Офісу, повторний іспит не відбувся, і цей факт сторонами не заперечується.
Як вбачається з матеріалів справи, Генеральним прокурором 16 липня 2021 року видано наказ №236 “Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)”, яким визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422 “Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)”.
Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П'ятнадцята кадрова комісія).
Згідно з Протоколом №11 засідання П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з додатком №1 до Протоколу №11 від 13 вересня 2021 року, серед яких і позивач.
З врахуванням наведеного вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки Першою кадровою комісією заяву позивача від 09 листопада 2020 року задоволено та визнано наявність проблем із комп'ютерною технікою при проходженні позивачем атестації, а тому П'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з урахуванням пункту 7 розділу І Порядку №221, зобов'язана була призначити нову дату складання іспиту та повідомити про таку позивача, разом з тим, 13 вересня 2021 року без будь-яких обґрунтувань прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
При цьому, як правильно зазначив суд першої інстанції, питання про внесення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки вже було вирішено 20 листопада 2020 року Першою кадровою комісією (протокол №12), оскільки Порядком №233 кадрові комісії не наділені повноваженнями щодо скасування чи перегляду раніше прийнятих іншими кадровими комісіями рішень стосовно результатів проходження прокурорами атестації.
Колегія суддів звертає увагу, що п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17 жовтня 2019 року №233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Разом з тим, в порушення вказаних вимог, у рішенні П'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №340 наявне лише покликання на результати складання позивачем іспиту 06 листопада 2020 року, проте відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року №12 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту (том 2, а.с.24).
Таким чином, аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Першою кадровою комісією порушено процедуру проходження атестації позивача, оскільки при проходженні останнім атестації такою задоволено його заяву та визнано наявність проблем із комп'ютерною технікою, тому відповідно до п.7 розділу І Порядку №221 остання була зобов'язана призначити нову дату складання іспиту та повідомити позивача чого здійснено не було, чим порушено право позивача на повторне складання іспиту з подальшою можливістю переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі. Крім того, оскаржуване рішення П'ятнадцятої кадрової комісії №340 від 13 вересня 2021 року є протиправним, оскільки таке не відповідає критеріям правомірності передбаченим п.3 та 8 ч.2 ст.2 КАС України, принципам належного урядування, юридичної визначеності та обґрунтованим очікуванням сформованим у рішеннях Європейського суду з прав людини.
Колегія суддів також зазначає, що відповідачами не надано суду доказів того, що П'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) була наділена повноваженнями ревізувати рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування Наказу №2346к від 23 жовтня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 », то колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Як вбачається з матеріалів справи, підставою для прийняття наказу №2346к від 23 жовтня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 » було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором (том 1, а.с.31).
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки наказ №2346к від 23 жовтня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 » винесено на виконання та на підставі рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №340 від 13 вересня 2021 року та такий пов'язаний виключно з висновками про неуспішне проходження прокурором атестації, а таке визнано судом протиправним та скасовано, тому такий є протиправним та підлягає скасуванню, як похідний.
Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України положення якого застосовуються субсидіарно до спірних правовідносин, в частині не врегульованій нормами спеціального законодавства, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
За змістом абз.2 п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року №110, останнім днем роботи вважається день звільнення.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про поновлення позивача на посаді першого заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області з 29 жовтня 2021 року.
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то колегія суддів зазначає, що ч.2 ст.235 КЗпП України передбачає, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Розрахунок середнього заробітку працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України “Про оплату праці” за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року (далі - Порядок №100).
Зокрема, згідно з абз.2 п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Відповідно до абз.1 п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, згідно з довідкою Львівської обласної прокуратури №21-1467вих-21 від 01 листопада 2021 року, середньоденна заробітна плата позивача складала 492,39 грн, середньомісячна заробітна плата складала 10586,39. Позивача звільнено 28 жовтня 2021 року, а тому виходячи з поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з наступного за днем звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі звільненого працівника, що у спірних правовідносинах - з 29 жовтня 2021 року по 20 квітня 2022 року (120 робочих днів) та стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу підлягає середній заробіток у розмірі 59086,80 грн. Крім того, такий відповідачами не оскаржується.
Також судом першої інстанції правильно застосовано положення ст.371 КАС України щодо негайного виконання рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об'єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.
Крім того, колегія суддів зазначає, що інші зазначені відповідачами в апеляційних скаргах обставини, крім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості в межах відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про підставність позовних вимог, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст.316 КАС України апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.
Оскільки колегія суддів залишає без змін рішення суду першої інстанції, то відповідно до ч.6 ст.139 КАС України понесені сторонами судові витрати новому розподілу не підлягають.
Керуючись ст.139, 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2022 року у справі №380/20668/21 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя О. І. Мікула
судді А. Р. Курилець
М. П. Кушнерик
Повне судове рішення складено 29 липня 2022 року.