28 липня 2022 року м. Дніпросправа № 160/21651/21
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),
суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,
при секретарі: Іотовій А.О.
розглянувши у відкритому судовому провадженні в м. Дніпрі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.04.2022 року (суддя Турова О.М., м. Дніпро, повний текст рішення виготовлено 18.04.2022 року) у адміністративній справі №160/21651/21 за позовом ОСОБА_1 до П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд -
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернулася до суду з позовною заявою до П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі по тексту - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі по тексту - відповідач 2), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі по тексту - відповідач 3), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просила визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №182 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження нею атестації; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3323к від 19.10.2021 року про її звільнення з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури; поновити її у Криворізькій південній оружній прокуратурі Дніпропетровської області на рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області; стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.10.2021 року і по день винесення рішення суду; стягнути з Офісу Генерального прокурора на її користь компенсацію морально шкоди у розмірі 60000 грн.; стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на її користь компенсацію моральної шкоди у розмірі 60000 грн.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.04.2022 року за клопотанням ОСОБА_1 закрито провадження у справі у частині стягнення з Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 компенсації моральної шкоди по 60000 грн. з кожного.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.04.2022 року позовні вимоги задоволено частково; визнано протиправним та скасовано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №182 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ Дніпропетровської обласної прокуратури №3323к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 25.10.2021 року; стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.10.2021 року по 06.04.2022 року у розмірі 39310,62 грн. з вирахуванням обов'язкових зборів та платежів.
З рішенням суду першої інстанції не погодився Офіс Генерального прокурора та подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Свої вимоги обґрунтував тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи, рішення суду прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт зазначав, що судом не було враховано, що 04.11.2020 року технічними фахівцями проведено налаштування та підготовку інструменту «Psymetrics» для проведення тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок. Апелянт зазначав, що ОСОБА_1 04.11.2020 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки одержала 91 бал, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту; результати відображені у відомості, з якою ОСОБА_1 ознайомлена та поставила свій підпис. Апелянт зазначав, що відповідно до п.17 розділу ІІ Закону України №113 та п.7 розділу І Порядку №221 забороняється повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Апелянт зазначав, що ОСОБА_1 було завершено тестування під час другого етапу атестації; про поважні причини, зокрема про технічні збої та незадовільний стан здоров'я до та під час проходження другого етапу, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії ОСОБА_1 не повідомляла та фактично використала своє право проходження відповідного етапу атестації, а вперше ОСОБА_1 звернулася до кадрової комісії із заявою про повторне проходження тестування 04.11.2020 року після закінчення тестування, знаючи про не набрання прохідного балу. Апелянт звертав увагу, що рішення першої кадрової комісії від 04.11.2020 року про виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які 04.11.29020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та призначення нового часу та дати складання іспиту є процедурним рішенням, а не остаточним; кадровою комісією не було визначено нову дату складання іспиту та не було включено ОСОБА_1 в графік складання іспиту. Апелянт зазначав, що Законом України №113, Порядками №221 та №233 не передбачено обов'язку кадрової комісії виконувати (реалізувати) рішення інших кадрових комісій. На засіданні п'ятнадцятої кадрової комісії від 25.08.2021 року розглядалося питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та переважною кількістю голосів було прийнято рішення про не включення ОСОБА_1 до графіку тестування у зв'язку з тим, що ОСОБА_1 з'явилася на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву, відповідно до п.11 розділу І Порядку №221 про перенесення дати іспиту та незадовільним станом здоров'я; під час тестування не зверталася до членів робочої групи щодо неналежної роботи комп'ютерної техніки чи програмного забезпечення. Апелянт зазначав, що наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури про звільнення ОСОБА_1 був прийнятий на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації на підставі пп.2 п.19 розділу ІІ Закону України №113.
З рішенням суду першої інстанції не погодилась Дніпропетровська обласна прокуратура та подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення суду та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Свої вимоги обґрунтувала тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи, рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт зазначав, що ОСОБА_1 , подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, надала персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Апелянт зазначав, що перевірка на належність функціонування інструменту «Psymmetrics» та серверу, на якому встановлено Інструмент, з урахуванням обсягу навантаження проводилася кожного дня перед початком тестування, про що складався відповідний акт, зокрема 03.11.2020 року технічними фахівцями у рамках налаштування та підготовки інструменту «Psymmetrics» було виконано запуск локального сервера; надання доступу до інструменту на локальному сервері; первинна підготовка готовності інструменту до проведення процедури тестування; перевірка безперебійності роботи інструменту та локального серверу. Апелянт зазначив, що ОСОБА_1 04.11.2020 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, про що поставила свій підпис у відомості. Апелянт зазначав, що рішення першої кадрової комісії були процедурними, а не остаточними, кадровою комісією не було визначено нової дати складення іспиту; графік складання іспиту не затверджувався. Крім того, апелянт зазначив, що матеріали атестації не містять відомостей, що ОСОБА_1 повідомляла першу кадрову комісію про погіршення стану здоров'я або неналежну роботу комп'ютерної техніки; фактично ОСОБА_1 використала своє право на проходження відповідного етапу атестації, а тому за результатами розгляду матеріалів атестації ОСОБА_1 п'ятнадцятою кадровою комісією не було встановлено підстав для повторного проходження нею іспиту; ОСОБА_1 прибула для проходження тестування, пройшла іспит і лише після отримання негативного результату звернулася із заявою до кадрової комісії про повторне проходження іспиту. Апелянт зазначав, що наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури про звільнення ОСОБА_1 був прийнятий на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації на підставі пп.2 п.19 розділу ІІ Закону України №113.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 з 13.06.2013 року по 22.10.2021 року працювала на різних посадах в органах прокуратури, в тому числі згідно з наказом прокуратури Дніпропетровської області від 14.12.2015 року №2538к - з 15.12.2015 року по 22.10.2021 року на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області. 04.10.2019 року ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. В подальшому, ОСОБА_1 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації), внаслідок чого позивача допущено до наступного (другого) етапу атестації, а саме: до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. 04.11.2020 року ОСОБА_1 проходила іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та за результатами іспиту одержала 91бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії від 04.11.2020 року №10 затверджено список осіб, які 04.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, набравши менше 93 балів (додаток №2), в який ввійшла ОСОБА_1 . 04.11.2020 року ОСОБА_1 звернулася до першої кадрової комісії із заявою, в якій, посилаючись на технічні збої в роботі комп'ютерної техніки під час складання нею 04.11.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а також на погіршення самопочуття в день тестування, просила не зараховувати набраний нею бал та призначити нову дату і час для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки на іншому справному комп'ютері (без технічних збоїв). В подальшому, 06.11.2020 року та 09.11.2020 року ОСОБА_1 було направлено першій кадровій комісії аналогічні заяви щодо надання можливості повторного проходження другого етапу тестування - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії від 20.11.2020 року №12 було розглянуто вищевказані заяви ОСОБА_1 про надання можливості повторного проходження другого етапу тестування та призначення нової дати і часу для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; кадровою комісією було встановлено, що заявником зазначено обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту, при цьому, вивченням доводів заявника, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у зверненнях факти знайшли своє підтвердження, у зв'язку із чим перша кадрова комісія прийняла рішення про задоволення заяв ОСОБА_1 та внесення її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які 04.11.2020р. не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, із призначенням для неї відповідно до п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички. 23.11.2020 року на електронну адресу ОСОБА_1 надійшов лист першої кадрової комісії про те, що її заява задоволена та їй призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички; інформацію щодо місця та дати складання вказаного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Наказом в.о. Генерального прокурора від 16.07.2021 року №236 перша кадрова комісія була ліквідована; станом на 16.07.2021 року першою кадровою комісією не було призначено новий час та дату складання ОСОБА_1 іспиту. Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та передано матеріали атестації першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, в тому числі і щодо ОСОБА_1 . Відповідно до протоколу засідання п'ятнадцятої кадрової комісії від 25.08.2021 року №6 було розглянуто питання про призначення нового часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, в тому числі щодо ОСОБА_1 та прийнято рішення про не включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Відповідно до протоколу засідання п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року №11 було прийнято рішення №182 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 на підставі п.п.13, 16, 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ та п.6 розділу І, п.п.5,6 розділу ІІІ Порядку №221. Наказом Дніпропетровської обласної прокуратури №3323к від 19.10.2021 року відповідно до п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 22.10.2021 року на підставі рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року. Вирішуючи спір по суті, суд керувався законами України «Про прокуратуру», «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019 року та яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, згідно з пунктами 7, 10-14, 17, пп.2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень якого прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, згідно п.7 розділу І якого повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Суд зазначив, що п.11 розділу І, п.6 розділу V Порядку №221 передбачено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Суд зазначив, що відповідно до пунктів 11, 12 Порядку №233 комісія може приймати процедурні рішення, пов'язані з її діяльністю. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Суд, аналізуючи обставини справи, зазначав, що першою кадровою комісією 04.11.2020 року було розглянуто заяву ОСОБА_1 про призначення нового часу та дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички та 20.11.2020 року прийняте протокольне рішення №12 про призначення ОСОБА_1 нової дати складання цього іспиту, яке не скасоване, не визнано протиправним у встановленому законодавством порядку та відповідно є чинним. Суд вважав, що новостворена п'ятнадцята кадрова комісія задля продовження проведення атестації прокурорів, повинна була на підставі цього протокольного рішення призначити ОСОБА_1 нову дату складання іспиту, натомість п'ятнадцята кадрова комісія на своїх засіданнях 25.08.2020 року та 13.09.2020 року повторно розглянула заяви ОСОБА_1 про призначення нової дати іспиту та, не скасовуючи рішення першої кадрової комісії прийняла інші кардинально протилежні рішення про відмову у задоволенні заяв ОСОБА_1 про не включення її до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, чим порушила вимоги Порядків №221 та №233 та права і законні очікування позивача на призначення нової дати іспиту. Суд вважав, що п'ятнадцята кадрова комісія діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а також непослідовно і необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, чим порушив принципи «належного урядування» та «правової визначеності», оскільки ОСОБА_1 , отримавши рішення першої кадрової комісії від 20.11.2020 року №12, мала законні сподівання на включення її до графіку складання іспиту повторно. Суд зазначав, що, оскільки підставою для прийняття наказу про звільнення було рішення кадрової комісії, то підлягає задоволенню позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу, яка є похідною. Суд керуючись частинами 1, 2 ст.235 КЗпП України поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області, з якої ОСОБА_1 була звільнена та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу, розрахованого згідно довідки Дніпропетровської обласної прокуратури від 23.12.2021 року №21-654-21 про середньомісячний та середньоденний розмір заробітної плати, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, яка складає 7413,91 грн. та 344,83 грн. відповідно, з розрахунку 114 робочих днів, а саме 39310,62 грн.
Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 з 13.06.2013 року по 22.10.2021 року працювала на різних посадах в органах прокуратури, в тому числі згідно з наказом прокуратури Дніпропетровської області від 14.12.2015 року №2538к з 15.12.2015 року по 22.10.2021 року - на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області.
Встановлено, що Законом України від 19.09.019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до пунктів 6, 11, 12, 17, 18, пп.5 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
На виконання вимог вище вказаного Закону наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
Встановлено, що ОСОБА_1 відповідно до п.10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації 04.10.2019 року було подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Відповідно до пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 1, 4. 6 розділу ІІ, пунктів 2, 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».
Встановлено, що ОСОБА_1 успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з чим її допущено до наступного етапу атестації.
Встановлено, що 04.11.2020 року ОСОБА_1 за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, набрано 91 бал, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали).
Встановлено, що 04.11.2020 року та 06.11.2020 року ОСОБА_1 звернулася до голови першої кадрової комісії із заявами про надання можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. У заявах ОСОБА_1 зазначала про неналежне функціонування комп'ютерної техніки та збоях у програмі, крім того зазначала, що напередодні тестування та в день тестування у неї погіршився стан здоров'я, що негативно вплинуло на проходження тестування.
В матеріалах справи є копія листка непрацездатності серії АДЮ №274240, виданого ОСОБА_1 ТОВ «Медіком Кривбас» з 05.11.2020 року по 11.11.2020 року включно.
Встановлено, що на засіданні першої кадрової комісії 04.11.2020 року було затверджено список осіб, які 04.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (додаток 2), в який ввійшла ОСОБА_1 (протокол №10).
Встановлено, що 09.11.2020 року ОСОБА_1 звернулася до першої кадрової комісії із заявою про ознайомлення з матеріалами іспиту та надання можливості повторного проходження другого етапу тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Аналогічна заява ОСОБА_1 була направлена 26.11.2020 року.
Встановлено, що 20.11.2020 року на засіданні першої кадрової комісії було розглянуто заяви про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, у тому числі ОСОБА_1 та було прийнято рішення відповідно до п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Кадрова комісія зазначила, що у заявах зазначено обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту; вивченням доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у їх зверненнях факти знайшли своє підтвердження; вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг результату складання іспиту. Кадрова комісія прийняла рішення про внесення ОСОБА_1 до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Встановлено, що 23.11.2020 року ОСОБА_1 направляла інформаційний запит до першої кадрової комісії, яка 23.11.2020 року повідомила ОСОБА_1 про те, що їй призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички; інформацію щодо місця та дати складання вказаного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
Встановлено, що наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 року №236 було ліквідовано першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 було створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій були передані матеріали атестації, зокрема ОСОБА_1 .
Встановлено, що 25.08.2021 року на засіданні п'ятнадцятої кадрової комісії було прийнято рішення про не включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Кадрова комісія зазначила. що ОСОБА_1 з'явилася на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву, відповідно до п.11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, про перенесення дати іспиту у зв'язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров'я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров'я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності (протокол №6).
Встановлено, що 13.09.2021 року на засіданні п'ятнадцятої кадрової комісії було прийнято рішення №182 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 у зв'язку з набранням нею 91 бала, що є меншим для успішного проходження атестації (93 бали).
Встановлено, що наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 року №3323к ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення п'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації від 13.09.2021 року №182 (пп.2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22.10.2021 року.
Відповідно до пунктів 2, 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 року №233 комісії забезпечують, зокрема проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Відповідно до п.7 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Отже, вищевказаний Порядок передбачає випадки складання іспиту прокурором в інший час (день) при умові якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
З системного аналізу п.7 Порядку вбачається, що однією із причин не складання іспиту є не складання іспиту з інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Як вбачається з протокольного рішення першої кадрової комісії від 20.11.2020 року (протокол №12), кадрова комісія, приймаючи рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички та внесення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, зазначила, що вказані всі обставини у заяві підтвердилися, вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг результату складання іспиту.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що п'ятнадцятою кадровою комісією було прийнято рішення від 25.08.2021 року про не включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та рішення від 13.09.2021 року №182 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 при наявності рішень першої кадрової комісії від 04.11.2020 року про затвердження списку осіб, які 04.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, в який ввійшла ОСОБА_1 та рішення від 20.11.2020 року про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 .
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 04.11.2020 року прийняла рішення про виключення ОСОБА_1 до списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та 20.11.2020 року прийняла рішення про призначення нового часу та дати складання іспиту, внесення змін до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що при таких обставинах ОСОБА_1 мала законні сподівання на повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, однак 25.08.2021 року п'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), без виклику ОСОБА_1 та без будь-яких її пояснень кадровій комісії, було прийнято рішення про не включення її до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та 13.09.2021 року було прийнято рішення №182 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з набранням нею 91 балу, що є меншим за прохідний бал (93 бали).
При цьому, п'ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередніх рішень четвертої кадрової комісії, прийняла рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Суд апеляційної інстанції враховує висновки, викладені у рішення Європейського суду з прав людини у справі «Рисовський проти України від 20.10.2011 року щодо поняття «належного урядування». Суд зазначив, що якщо справа впливає на такі основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. (п.70). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (п.71).
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що незалежно від того, чи є рішення першої кадрової комісії процедурними, такі рішення впливають на права прокурора, який проходить атестацію і мають оцінюватися як всі рішення, які приймає кадрова комісія.
Аналізуючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження іспиту ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції зазначає, що таке рішення є підставою для звільнення з посади, тобто спричиняє для прокурора негативні юридичні наслідки у вигляді звільнення з посади, кадрова комісія є суб'єктом владних повноважень, наділена відповідними дискреційними повноваженнями щодо проведення атестації прокурорів, однак ці повноваження не можуть бути неосяжними та підлягають зовнішньому публічному контролю та оцінці, в тому числі судом. При цьому процес атестації, як і рішення про проходження атестації мають бути зрозумілими.
Враховуючи обставини у справі та законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №182 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки є незаконним та підлягає скасуванню.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 року №3323к про звільнення ОСОБА_1 був прийнятий на підставі рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №182 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а тому також підлягає скасуванню, а, отже, підлягає поновленню на посаді ОСОБА_1 .
Суд апеляційної інстанції зазначає, що положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, а тому слід застосовувати до спірних правовідносин положення трудового законодавства, зокрема ст.235 КЗпП України.
Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області, з якої вона була звільнена.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України, обрахованого відповідно до середньоденної заробітної плати згідно постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.
При вирішенні справи, суд апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст.242 КАС України керується судовою практикою, викладеною у постановах Верховного Суду від 28.04.2022 року у справі №120/4055/20-а та від 19.05.022 року у справі №480/3455/20.
Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури не підлягають задоволенню, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, як прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322 КАС України, суд -
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.04.2022 року у адміністративній справі №160/21651/21 - залишити без змін.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення у порядку статей 328, 329 КАС України.
Головуючий - суддя О.М. Лукманова
суддя Л.А. Божко
суддя Ю. В. Дурасова