Харківський окружний адміністративний суд
61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710
м. Харків
28 липня 2022 р. № 520/24193/21
Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Полях Н.А., розглянувши в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011), Харківської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910108, вул. Б. Хмельницького, буд. 4, м. Харків, 61050), Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, зобов'язання вчинити певні дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
До Харківського окружного адміністративного суду звернувся позивач з адміністративним позовом, в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за №175 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", що прийняте стосовно прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області ОСОБА_1 ;
- зобов'язати П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), (іншу уповноважену кадрову комісію) призначити новий час (дату) складання позивачем, прокурором ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (2 етап атестації прокурорів);
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2717к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області та з органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ з 22.10.2021 у зв'язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області (рівнозначній посаді - прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова Харківської області) з 23.10.2021;
- стягнути з Харківської обласної прокуратури (ЄДРПОУ 02910108) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по дату поновлення на посаді прокурора.
В обґрунтування позову зазначив, що рішення П'ятнадцятої кадрової комісії та наказ керівника прокуратури є протиправними, безпідставними, необґрунтованими та підлягають скасуванню. На підставі викладеного просив задовольнити адміністративний позов в повному обсязі.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 25.11.2021 року позовну заяву було прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та призначено судове засідання.
У відзиві на позовну заяву представник Харківської обласної прокуратури наголосив на тому, що за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), керуючись пунктами 13,16,17 розділу ІІ "Прикінцеві перехідні положення" Закону №113-ІХ, пунктом 6, розділу І, пунктами 5, 6 №175 про неуспішне проходження позивачем атестації. Ураховуючи викладене, наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 20.10.2021 року №2717к видано на підставі, у спосіб та в межах повноважень, що передбачені законами України. На підставі викладеного просив відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.
У відзиві на позовну заяву представник Офісу Генерального прокурора наголосив на тому, що тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з'ясування загального рівня їх здібностей та компетентності, як однієї з характеризуючих ознак для визначення рівня професійності. Встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим, адже Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів. Таким чином, визначений Порядком №221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Також, Порядок №221 є чинним, у встановленому законом порядку протиправним не визнаний. Зазначив, що будь-яких зауважень щодо невідповідності технічних параметрів комп'ютерної техніки у т.ч., на якій проводилося тестування позивача зі сторони ТОВ "Сайметрікс-Україна" не було, тому доводи позивача з цього приводу не відповідають фактичним обставинам справи. Наголосив, що комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати. На підставі викладеного просив відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.
Представник П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) жодних документів, відзиву чи заперечень до суду не надав.
У відповіді на відзив позивач наголосив на тому, що надані відповідачем до суду "відомості про результати тестування" взагалі не мають ніякої графи "Примітка". Наголосив на тому, що всупереч приписам чинного законодавства повідомлення про включення позивача до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки на веб-сайті Офісу Генерального прокурора не було опубліковано. Рішення кадрової комісії, оформлене протоколом від 20.11.2020 року №12 і дотепер є чинним, не оскаржене та не скасоване у встановленому законом порядку та безпідставно протягом року не виконано Офісом Генерального прокурора. Наголосив на протиправності дій відповідачів. На підставі викладеного просив задовольнити адміністративний позов в повному обсязі.
У додаткових поясненнях представник Офісу Генерального прокурора наголосив на процедурі проведення тестування.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 28.07.2022 року було закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 28.07.2022 року був здійснений перехід до розгляду справи №520/24193/21 в порядку письмового провадження.
Позивач надав до суду клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження, без його участі.
Представник Харківської обласної прокуратури надав до суду клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження, без його участі.
Інші сторони жодних клопотань, заяв чи інших документів щодо відкладення судового засідання не надавали.
Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 4 КАС України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.
Враховуючи положення ч. 9 ст. 205 КАС України та беручи до уваги клопотання представника позивача та представника Харківської обласної прокуратури про розгляд справи в порядку письмового провадження, суд вважає за можливе розглянути справу без участі сторін за наявними матеріалами справи в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження) фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Згідно ч. 4 ст. 243 КАС України, судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
В той же час приписами статті 258 КАС України визначено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Таким чином, керуючись приписами чинного адміністративного процесуального законодавства та здійснюючи розгляд справи в порядку письмового провадження суд зазначає наступне.
Суд, повно виконавши процесуальний обов'язок зі збору доказів, перевіривши доводи сторін добутими доказами, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст належних норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 в період з 1998 року працював в органах прокуратури Харківської області, яку 11.09.2020 перейменовано у Харківську обласну прокуратуру, та до 21.10.2021 обіймав посаду прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області, що підтверджується записами в трудовій книжці НОМЕР_2 (т. 1 а.с. 24 - 27).
На підставі наказу керівника прокуратури від 20.10.2021 №2717к позивача було звільнено з посади, яку він обіймав (т. 1 а.с. 40).
Підставою для звільнення слугувало рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року за №175 "Про неуспішне проходження прокурором атестації ", що прийняте стосовно позивача (т. 1 а.с. 28).
Не погоджуючись із таким рішенням суб'єкта владних повноважень, позивач з метою захисту порушеного права звернувся до Харківського окружного адміністративного суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини урегульовані Законом України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 "Порядком проходження прокурорами атестації" (далі - Порядок №221), затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" (далі по тексту - Порядок №233).
Так, статтями 1 та 4 Закону №1697-VII встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Указаним Законом, у тому числі у статті 16, визначені гарантії незалежності прокурора, які забезпечуються, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Законом №113-IX, який діє з 25.09.2019, до Закону №1697-VII унесено ряд змін, відповідно до яких, зокрема, в тексті останнього закону слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Розділом ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ визначені засадничі принципи реформи органів прокуратури.
Так, згідно із пунктами 3, 4 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Пунктами 6, 7, 9, 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021) установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно із пунктами 11 - 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:
- кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;
- кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
- дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
- зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Судом встановлено, що перший іспит, який проводила уповноважена перша кадрова комісія - на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач успішно склав.
Вказаний факт підтверджується долученими до матеріалів справи документів, - результатів іспиту, які містять перелік блоків тестування, зміст запитань, правильна відповідь, кількість коректних відповідей позивача з яких можливо переконатися, на які запитання відповідав позивач, які відповіді надав правильно, які неправильно, та з чого сформовані зараховані бали за І етап атестації.
Тому уповноваженою першою кадровою комісією позивача допущено до II етапу атестації - іспиту У формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (2 етап атестації прокурорів).
Так, згідно графіку II етапу атестації прокурорів місцевих прокуратур, позивачу призначено іспит на 04.11.2020.
За результатами складання вказаного іспиту, який проводила Уповноважена перша кадрова комісія, позивач згідно інформації відображеної на дисплеї комп'ютеру отримано 91 бал, що на 2 бали нижче прохідного (93 бали).
З огляду на технічні та інші причини (комп'ютерна техніка, за допомогою якої здійснювалось тестування позивача, працювала некоректно, у зв'язку з чим позивач звертався до членів Уповноваженої кадрової комісії, на що отримано відповідь про можливість звернення із відповідною заявою на ім'я її голови після фактичного завершення процесу тестування іншими прокурорами).
Одночасно, слід зазначити, що форма відомості про проходження тестування не містить графи щодо зауважень (взагалі не передбачено Порядком №221 як і можливість написання прокурорами будь-чого у графі "Примітка"), а тому позивач звернувся із відповідними зверненнями (скаргами та зауваженнями) у формі, що передбачена чинним законодавством, зокрема Законом України "Про звернення громадян" (усній та письмовій). Будь-яких обмежень щодо форми, часу та порядку подання прокурорами звернень (заяв, повідомлень, скарг, пропозицій, тощо), у тому числі зазначеної категорії, норми Закону №113-ІХ та/або Порядку №221 - не містять.
З метою призначення нової дати складання даного іспиту 04.11.2020 року на підставі п.7 розділу І Порядку №221 позивач відразу, перебуваючи у приміщенні де проходив іспит письмово звернувся до Уповноваженої першої кадрової комісії із відповідними письмовими заявами від 04.11.2020, яку передав членам комісії, а в подальшому повторно направив поштою та на електрону адресу комісії 05.11.2020 та 10.11.2020.
Електронним листом 23.11.2020 року надісланим з офіційної електронної пошти Уповноваженої першої кадрової комісії, який зазначено на сайті Офісу Генерального прокурора, позивача повідомлено про задоволення заяв та прийняття рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (дата та час будуть розміщені на веб- сайті Офісу Генерального прокурора).
Рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту підтверджується протоколом засідання Уповноваженої першої кадрової комісії від 20.11.2020 за №12.
Рішення про задоволення заяв позивача прийнято членами комісії одноголосно, без будь-яких зауважень.
Про можливість та наявність технічних збоїв у програмному забезпечені свідчать численні рішення Уповноваженої першої кадрової комісії відносно задоволення заяв 444 прокурорів та інших кадрових комісій, яким надано можливість перездачі вказаного тесту та призначено нову дату тестування, які є у вільному доступі на веб-сайті Офісу, та судів згідно Єдиного державного реєстру судових рішень.
Не дивлячись на викладене, у період з 20.11.2020 по 22.10.2021 відповідне повідомлення про включення позивача до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки на веб-сайті Офісу Генерального прокурора не було опубліковано.
Суд зазначає, що 13.09.2021 року наказами Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2Ш, №39, №40 утворено окружні прокуратури шляхом реорганізації місцевих прокуратур.
Наказом від 15.03.2021 року керівника Харківської обласної прокуратури №812к зазначено; - прокурору Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області Кулешу О.О. посаду, якого ліквідовано наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2Ш визначено робоче місце у Новобаварський окружній прокуратурі м. Харкова Харківської області.
Позивач 22.10.2021 року ознайомившись з наказом керівника прокуратури від 20.10.2021 №2717к про звільнення, з тексту якого встановив, що як підставу видання даного наказу зазначено рішення не Уповноваженої першої кадрової комісії, а іншої комісії - П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за №175 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".
З отриманих відповідей Офісу Генерального прокурора позивачу стало відомо про те, що діяльність Уповноваженої першої кадрової комісії наказом Генерального прокурора від 16.07.2020 №236 припинено, ніяких причин та мотивів у наказі не зазначено, лише вказано, що наказ від 10.09.2020 за №422 про створення першої комісії втратив чинність. Також, позивач дізнався про те, що 22.07.2021 наказом Генерального прокурора №239 утворено п'ятнадцяту Кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Проаналізувавши матеріали справи, а також приписи чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, суд зазначає, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Законом України від 15.06.2021 №1554-IX "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" пункт 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ з 11.07.2021 викладено в такій редакції:
"Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:
1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;
2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;
3) звільнені з органів прокуратури у зв'язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;
4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження".
Крім того, Законом України від 15.06.2021 №1554-IX викладено в новій редакції також пункти 10, 11, 17, 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, а саме:
"Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. ".
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Пунктом 7 розділу I Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту.
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 №336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 №280) уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено "Порядок роботи кадрових комісій" (далі - Порядок №233).
Так, абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Відповідно до пункту 3 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов'язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов'язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Пунктами 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.
Відповідно до приписів п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Таким чином, у зв'язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов'язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.
При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.
Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру".
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.
Однак з цього правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку №221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Суд вважає, що за наявності указаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов'язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
На користь такого висновку свідчить сама конструкція речення другому пункту 7 розділу I Порядку №221, яка застосовує словосполучення "...комісія призначає новий час (дату) складання... ", а отже не передбачає іншого варіанту дій (множинності варіантів дій) кадрової комісії, ніж призначити нову дату іспиту.
У цьому ж конкретному спірному випадку позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Однак при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 91 бал, що є меншим за прохідний бал (93 бали).
При цьому позивач звернувся до Першої кадрової комісії із заявою щодо некоректної роботи комп'ютерних засобів, нестабільного психоемоційного стану, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просив призначити йому нову дату складання іспиту.
Слід відзначити, що як Порядок №221, так і Порядок №233 унормовують, що при виникненні у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він має звертатись саме до голови або секретаря комісії, що позивачем і було зроблено.
Як встановлено судом вище, Першою кадровою комісією було розглянуто подану позивачем заяву та прийнято рішення, оформлене протоколом №12 від 20.11.2020, відповідно до якого вирішено відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат її тестування.
Проте конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом №12 від 20.11.2020, і дотепер є чинним.
Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, п'ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено Першою кадровою комісією.
Суд натомість вважає, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
Крім того, Першою кадровою комісією було розглянуто заяву позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом №12 від 20.11.2020, яким заяву вирішено по суті, а отже це процедурне рішення вже реалізовано.
За змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов'язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
На думку суду, у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П'ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.
Утім, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення першої кадрової комісії, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Крім того, як вбачається з копії листа ТОВ "Сайметрікс-Україна" члени кадрової комісії звертались до представників товариства з приводу належної роботи інструменту "PSYMETRICS", перевіркою встановлено відсутність технічних збоїв у роботі виключно згаданого інструменту, а функціонування комп'ютерної техніки не перевірялось, оскільки таке обладнання товариству не належить і ним не надавалось для проведення іспиту.
Отже, наявність чинного рішення кадрової комісії, яким позивачу призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати) у зв'язку з технічними проблемами є вирішальною у даному спірному випадку.
Отже, П'ятнадцята кадрова комісія при прийнятті спірного рішення діяла з перевищенням повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.
Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за №175 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", що прийняте стосовно прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області ОСОБА_1 є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
При цьому суд враховує також й те, що згідно з пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX), положення щодо проходження атестації поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які, зокрема, звільнені з органів прокуратури у зв'язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Пунктом 7 розділу І, пунктом 3-2 розділу V Порядку №221 (із змінами, внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
Враховуючи наведене суд вважає, що наслідком скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії №175 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації має бути призначення кадровою комісією позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Таким чином, позовна вимога зобов'язати П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), (іншу уповноважену кадрову комісію) призначити новий час (дату) складання позивачем, прокурором ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (2 етап атестації прокурорів) задоволенню не підлягає, оскільки вчинення зазначених дій є способом виконання судового рішення, яким скасовано рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, а тому не може бути предметом позову.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу керівника Харківської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2717к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області та з органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ з 22.10.2021 у зв'язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, суд зазначає наступне.
Оскаржений наказ прийнято на підставі рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №175 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури "..." звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.
При цьому фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Таким чином, оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №175 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню.
Водночас, щодо похідних від них вимог про поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області (рівнозначній посаді - прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова Харківської області) з 23.10.2021, суд зазначає наступне.
Ураховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з'ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов'язок поновлення такого працівника на попередній роботі. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі, а саме на посаді прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області.
З урахуванням наведеного вище суд, погоджуючись із позивачем про протиправність наказу про звільнення, зазначає, що позивач є таким, що підлягає поновленню на посаді з якої його звільнено. У зв'язку з чим вимоги щодо поновлення його на рівнозначній посаді слід відмовити.
Окрім того, як вбачається зі спірного наказу позивача звільнено з 22 жовтня 2021 року, який є останнім робочим днем, а отже позивач підлягає поновленню на роботі з 23.10.2021 року.
Щодо позовних вимог про стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23 жовтня 2021 року по дату поновлення на посаді, слід зазначити таке.
Приписами частини 2 статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках" (до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата.
Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно довідки Харківської обласної прокуратури заробітна плата позивача за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 9839, 90 грн. (серпень 2021 - 8659,11 грн., вересень 2021 - 1180,79 грн.), а середньоденна заробітна плата становить 409,99 грн.
Учасники справи правильність визначення середньоденної заробітної плати позивача не заперечують і не спростовують.
Позивача звільнено з 22.10.2021, а рішення судом про поновлення його на посаді ухвалюється 28.07.2022.
Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 25.10.2021 року (23, 24.10.2021 є вихідними днями - субота та неділя відповідно).
Таким чином, період вимушеного прогулу позивача з 25.10.2021 по 28.07.2022 - 190 робочих дні.
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 77 898,10 грн. (409,99 грн. х 190 р.дн.) включно з обов'язковими платежами і відрахуваннями.
У відповідності з пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.
Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області з 23.10.2021 а в частині стягнення з Харківської обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Також суд зазначає, що відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку. Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов'язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).
Таким чином, Харківська обласна прокуратура як податковий агент відповідно до норм Податкового кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" зобов'язана на виконання цього рішення суду нарахувати і виплатити позивачеві середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
За таких обставин, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, на підставі наданих доказів, суд вважає, що адміністративний позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню в частині позовних вимог.
Розподіл судових витрат не здійснюється, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п.1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір".
Керуючись приписами ст. ст. 14, 22, 194, 243, 246, 249, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011), Харківської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910108, вул. Б. Хмельницького, буд. 4, м. Харків, 61050), Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, зобов'язання вчинити певні дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за №175 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", що прийняте стосовно прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2717к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області та з органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ з 22.10.2021 у зв'язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області з 23.10.2021.
Стягнути з Харківської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910108, вул. Б. Хмельницького, буд. 4, м. Харків, 61050) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 28.07.2022 року в сумі 77 898,10 грн. (сімдесят сім тисяч вісімсот дев'яносто вісім гривень десять копійок).
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області з 23.10.2021.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Харківської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910108, вул. Б. Хмельницького, буд. 4, м. Харків, 61050) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повний текст рішення складено 28 липня 2022 р.
Суддя Н.А. Полях